Auteur archieven: Rudi Holzhauer

Nadenken over IE & AI – een tafelrede

Het onderwerp van de tafelrede op het IE-diner van 30 januari 2020 was “het einde van de intellectuele schepping”. In haar rede schetst Berber Brouwer een toekomstperspectief voor het auteursrecht. Dat auteursrecht lijkt toch niet weggelegd voor resultaten van AI-programma’s (een algoritme of anderszins) of –apparaten.

Het onderwerp AI en auteursrecht is in 2019 meerdere malen aan de orde gesteld. Ik maak een keuze (al was het maar voor mijn auteursrecht).

Begin 2019 – Kees Berendsen wijst op artikel 6 Auteurswet.

Dat artikel zegt, dat wanneer een werk is tot stand gebracht naar het ontwerp van een ander en onder diens leiding en toezicht, deze wordt beschouwd als de maker van dat werk. De kunstenaars en/of de programmeur zijn dan het creatieve brein, de ontwerpers achter de software. Maar ja, z ij hebben wel een kunstwerk gemaakt waarover zij geen directe zeggenschap hadden. Dat de wetgever aan zet is om de Auteurswet aan te passen aan het tijdperk van de AI mag duidelijk zijn.

Maart 2019 – Douwe Linders: Hoe kunstmatige intelligentie het auteursrecht overbodig maakt.

Dat is een stellige titel. Linders motiveert als volgt: De gedachte achter het auteursrecht is dat de auteur moet worden beschermd en beloond. Daardoor wordt het maatschappelijk belang gediend dat mensen gestimuleerd moeten worden creatieve werken te maken. Zo is het schrijven van een boek een zeer arbeidsintensief proces. De schrijver heeft daarom een bepaalde periode nodig om zijn creatie te gelde te maken, ook om hem te stimuleren om te blijven creëren. Voor kunstmatige intelligentie geldt dit niet. Een robot zal geen jaren bezig zijn met het schrijven van een boek. Het kost een krachtige computer maar een paar minuten om een boek te schrijven.

Ook is voorstelbaar dat een robot voor iedereen op verzoek een perfect gepersonaliseerd boek zal schrijven. Het beschermen van het werk met auteursrechten is dan helemaal niet nodig. De robot hoeft niet meerdere exemplaren van hetzelfde boek te verkopen. Hij kan telkens een nieuw boek schrijven. Boekenschrijvende robots zullen ook nooit auteursrechtinbreuk plegen indien zij dat niet aanleren. Zij hebben dus helemaal geen auteursrecht nodig. En als ze geheel zelfstandig opereren staan er ook geen mensen aan de knoppen die deze bescherming wel nodig hebben.

September 2019 – AIPPI

Het onderwerp stond in september 2019 op de agenda van het jaarlijkse congres van de internationale auteursrechtenvereniging AIPPI.  Er werd unaniem besloten dat bescherming van auteursrechten van werk dat louter is gegenereerd door AI, onwenselijk is. Immers: er moet menselijke tussenkomst zijn en de originaliteit van het werk moet daar een duidelijk resultaat van zijn.

Als je dus software maakt die zelf werken tot stand kan brengen, is dat volgens het AIPPI onvoldoende voor het claimen van auteursrechten. Maar als er bijvoorbeeld door de mens nog is geselecteerd in de resultaten, en die resultaten leiden tot een origineel eindresultaat, dan kan er wel bescherming van auteursrechten zijn.

Januari 2020 – AIrecht schrijft over computer generated works

Een dier, een algoritme, een AI met een neuraal netwerk en een robot zijn niet menselijk en kwalificeren om die reden in juridische zin niet als maker in de zin van bestaande auteurswetgeving. Ook zijn het geen rechtssubjecten maar (slechts) rechtsobjecten. Dat volgt zowel uit artikel 1 van de Berner Conventie, de Auteursrechtrichtlijn, artikel 4 van de Auteurswet, artikel 3 van de Softwarerichtlijn, als uit rechtspraak van het Europees Hof van Justitie (Infopaq II – arrest). Het is voorstelbaar dat relevante wetgeving omtrent machine made works zal worden aangepast, op het moment dat daar maatschappelijk draagvlak voor is, of economische noodzaak. Met name waar het gaat om het vereiste van menselijk makerschap inzake computer generated works.

AI & IE

AI en algoritmes spelen natuurlijk niet alleen voor het auteursrecht een rol. Algoritmes kunnen overal voor worden ingezet: het schrijven van teksten, het maken van ontwerpen (incl. van vormen, namen e.a.), uitvoeringen, de samenstelling van databanken, merk-creatie etc. “AI wordt allang ingezet door farmaceuten om nieuwe toepassingen voor medicijnen te vinden. Die bevindingen worden nu, kort door de bocht, uitgespuugd door een computer. Is er dan nog wel sprake van inventiviteit zoals in het traditionele octrooirecht?” Aldus Martin Hemmer. Wat voor uitvindingen geldt, geldt ook voor rassen. “De bottom line is dat AI een steeds grotere rol krijgt bij de totstandkoming van werken en uitvindingen”, concludeert Hemmer. “De discussie die daarbij de komende decennia gevoerd gaat worden in de rechtszaal is of er voldoende menselijke inbreng is geweest.” In Deel 2 en 3 van mijn blogs over AI & IE ga ik wat dieper in op het onderzoek van Hemmer en anderen.

Tot besluit

Om terug te keren naar de tafelrede van Berber Brouwer op 30 januari 2020. Ik knip drie passages los, met een kort commentaar.

“Als niet de mens hier de schepper is, maar het algoritme, kan er dan überhaupt nog worden gesproken over auteursrecht”.

Maker en auteursrechthebbende hoeven natuurlijk niet dezelfde te zijn. Dat is wel vaker niet zo. Er is niet zoveel voor nodig om de eigenaar van het AI-programma of –apparaat tot auteursrechthebbende te maken. Moet je wel even wettelijk regelen … De auteursrechthebbende hoeft in ieder geval helemaal geen ”mens” te zijn. Ook een rechtspersoon kan dat immers zijn. Het gaat dan ook veelmeer om het begrip “maker”. Tot nu toe moet dat een “natuurlijk of rechts-persoon” zijn (en niet bijvoorbeeld een aap, of het toeval, of een algoritme).

“In veel definities is “kunst” een bewuste creatie, waarbij bewustzijn is voorbehouden aan de mens.”

Ook dat raakt niet echt de kern van het auteursrecht, maar misschien wel de kern van “kunst”. Voor auteursrecht leveren we nu juist dat er helemaal geen sprake hoeft te zijn van een bewuste ontstane vormgeving of van een coherentie creatie (de Hoge Raad in het arrest over de Endstra tapes).

“Misschien moeten we toegeven dat we in het auteursrecht als sinds de uitvinding van internet achter de feiten aanlopen. Het najagen van vergoedingen voor steeds nieuwe verdienmodellen is als dweilen met de kraan open.”

Dat ben ik helemaal met Berber eens. Het internet werd vanaf het begin door traditionele auteursrecht-vertegenwoordigers al gezien als “één grote illegale kopieermachine”. Egbert Dommering sprak begin jaren 90 van de vorige eeuw al van een “electronisch vergiet” waardoor het auteursrecht zou kunnen verdwijnen. Op economisch inhoudelijke gronden heb ik zelf overigens ooit de stelling verdedigt dat Nederland gebaat zou zijn met een Vereniging tegen Auteursrecht. De achterliggende ratio is dan dat auteursrecht in veel situaties meer blokkeert dan stimuleert. Iemand als Joost Smiers was nog dwarser dan ik. Maar de auteursrechtlobby is sterk. Misschien is er AI voor nodig om haar buiten het spel te zetten.

Deze blog is geschreven naar aanleiding van een tafelrede. Zoals gezegd – in mijn volgende 2 blogs ga ik in op “echt” onderzoek naar het onderwerp AI & IE. En meteen maar naar meer redenen om afstand te nemen of te doen van het auteursrecht.

Bronnen:

Modelrecht en modelregistratie – een recht en een vak apart

Het modelrecht is of lijkt een “ondergeschoven kindje” in de intellectuele eigendom. Om allerlei redenen is de scope van het recht beperkt gebleven. De laatste tijd lijkt er een hernieuwde belangstelling voor het modelrecht te bestaan.

Die hernieuwde belangstelling vloeit o.a. voort uit de (lastige, strikter geïnterpreteerde?) drempeleisen voor auteursrechtelijke bescherming,  voor vormmerk bescherming en voor bescherming op grond van zgn. “slaafse nabootsing”.  Auteursrechtelijke bescherming en bescherming wegens slaafse nabootsing op bijv. een fietsmand of op mode wordt vaak niet verleend, omdat een “persoonlijk stempel” ontbreekt respectievelijk het object niet bijzonder genoeg is voor onrechtmatige daadsbescherming. En bij bescherming als vormmerk gelden allerlei (merk)functie-beperkingen.

Lees verder

Digitale uitputting in het auteursrecht. UsedSoft en Tom Kabinet – één stap voorwaarts, één stap terug? Kritiek toegestaan.

Wanneer en waarom is een IE-recht “uitgeput”?

Evenals bij de andere intellectuele eigendomsrechten geldt in het auteursrecht sinds de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn 2001 het beginsel van EU-uitputting: wanneer een exemplaar waarop auteursrecht rust ergens in de Europese Unie in het verkeer is gebracht, kan de rechthebbende niet opkomen tegen verdere verhandeling van dat exemplaar (art. 12b Aw). Indien er geen sprake is van een ‘exemplaar’, maar bijvoorbeeld van een uitzending of van een (online) dienst, dan is de uitputtingsleer niet van toepassing. Want: als er civielrechtelijk geen eigendom overgaat dan is er auteursrechtelijk geen uitputting.

Lees verder

Gaan met die banaan

Over auteursrecht, persoonlijkheidsrechten en de grenzen van IE

De afgelopen week verschenen tal van berichten over het – al dan niet vermeende – banaan-kunstwerk Comedian van de Italiaanse kunstenaar Maurizio Cattelan. Collega-kunstenaar David Datuna heeft op een kunstbeurs in Miami consternatie veroorzaakt door het werk van zijn collega van de muur te halen en op te eten. Het gaat om een overrijpe banaan die met ducttape aan de muur was geplakt. Beveiligers namen Datuna mee. Cattelan heeft er overigens meer gemaakt dan die ene banaan die op de beurs werd tentoongesteld. Afgelopen week werden er drie geveild, voor bedragen tussen de 120.000 en 150.000 dollar per stuk. Hoogleraar IE in Leiden Dirk Visser leverde een eerste commentaar, waarbij hij mede in gaat op het feit dat een Nederlandse studente al in 2014 een soortgelijk iets/(kunst)werk had gemaakt.

Wat is hier juridisch aan de hand? Waar gaat dit over? Is dit ook IE? Jazeker. IE is immers overal.

Is een banaan banaal?

Helemaal los van de vraag of deze prestatie van Cattelan als “kunstwerk” te kwalificeren is gaat het er in dit stukje IE-recht “alleen maar” om of er sprake is van een “werk”. Zo ja – dan is er auteursrecht. En wat was een werk ook al weer? Een prestatie met een eigen oorspronkelijk karakter (d.w.z. dat origineel is) en het persoonlijk stempel van de maker draagt (EOK&PS is de afkorting). In EU-verband is het criterium een “eigen intellectuele schepping”. Die criteria drukken hetzelfde uit. Het leidt geen twijfel dat banaan-kunstwerk daaraan voldoet. Ook al is een banaan op zichzelf nog zo banaal (want dat is de juridische ondergrens voor het auteursrecht) – de presentatie van Cattelan, d.w.z. de vorm die hij er aan heeft gegeven, is dat niet. Dus: auteursrecht.

Over kunst, reproduceerbaarheid en auteursrecht

Het verbaast mij een beetje dat Dirk Visser in zijn korte commentaar zomaar zegt: “Het auteursrecht is opgesteld voor reproduceerbare kunst zoals een schilderij, boek of een muziekstuk. Bij conceptuele kunst is het heel lastig.” Ik dacht: hoezo “kunst”? Hoezo “reproduceerbaar”? Hoezo “conceptueel”? Het zette mij behoorlijk aan het denken.

Of iets kwalificeert als “kunst” is helemaal niet relevant in het auteursrecht. D.w.z. het is geen relevant juridisch criterium. We leren nu juist dat de zinsnede “letterkunde, wetenschap of kunst” in de Auteurswet er niet toe doet. Het zijn bovendien alle drie concepten waar je het snel oneens over bent. Is een atlas “letterkunde”? Nee – wel auteursrecht.. Is astrologie wetenschap? Nee – wel auteursrecht op een horoscoop. Is een aan de muur getapete banaan “kunst”. Ik lees er van alles over, maar dat doet er niet toe. Wel auteursrecht, want EOKPS.

En dat element van “reproduceerbaar”- wat moet ik daar nou mee? Alles is reproduceerbaar, toch? Ik kan toch overal een foto of een andere opname van maken? En dat geldt dan (bijna altijd) als een “verveelvoudiging” in de zin van het auteursrecht. En is inbreuk. Als dat niet kan is het inderdaad “niet reproduceerbaar” – ik ben enigszins filosofisch geneigd te zeggen dat we het dan over iets niet bestaands hebben. Auteursrecht op een eenhoorn is ver weg, al zal elke afbeelding van een eenhoorn net zo auteursrechtelijk beschermd zijn als elke afbeelding van een eekhoorn. En elke afbeelding van een aan de muur getapete banaan.

En wat is “conceptueel”? En wat doet dat er toe? Als Dirk Visser bedoelt te zeggen dat iets conceptueels eigenlijk alleen maar “een idee” is, dan begrijp ik hem. Op een idee heb je geen IE. Het idee om een stuk fruit met ducktape tegen een muur te plakken mag dan vrij zijn. Op de foto’s hieronder is dat idee bepaald vormgegeven. Of de kunstenaar die vorm nu van primair of secundair belang vindt doet er n.m.m. niet toe. Maar daar kun je ook anders over denken. Ik zou denken dat iemand die geen banaan maar en appel of een peer op een vergelijkbare wijze met ducktape tegen een muur plakt inbreuk maakt op het werk van Cattelan. Dirk Visser zegt ook: “Een banaan zelf is niet beschermd”. Nee – zo lust ik nog wel één. Geen enkel in onze werkelijkheid bestaand natuurlijk artefact is beschermd. Want: geen EOKPS. Maar zodra iemand er “iets mee doet” is er al snel bescherming. Neem nou een olifant. Op zich niet beschermd (althans, niet via een IE-recht ..). Maar dan: een dressuur van een olifant, een foto of schilderij van die olifant, kledingstukken voor de olifant, het beschilderen van de olifant – allemaal auteursrechtelijk relevant. OK – het is lastig om de olifant met ducktape aan de muur te bevestigen, maar dat is meer een praktisch dan een juridisch probleem. Als het zou lukken: auteursrechtelijk relevant.

Zelf door Cattelan bedacht of ontleend aan een ander?

“De Nederlandse studente Merel Engelman zag het nieuws voorbij komen en verbaasde zich. Niet om het voorval, maar om het kunstwerk zelf. Ze claimt namelijk het idee van een getapete banaan zelf bedacht te hebben, in 2013.” Dat is op zich auteursrechtelijk zeker relevant. Iedereen mag immers alles zelf maken, maar wat niet mag is jouw prestatie ontlenen aan een ander. Dan maakt je inbreuk op het auteursrecht van die ander. Als dat er is natuurlijk. Het moet immers gaan om een eigen intellectuele schepping.

Links het kunstwerk van Cattelan, rechts de banaan van Engelman  EPA / Engelman

En dan kom ik toch wel aan het twijfelen. In de zin dat inbreuk hier goed voorstelbaar en verdedigbaar is. De bewijslast in zo’n geval ligt bij de inbreukmaker. Die moet bewijzen dat hij “niet ontleend” heeft, maar “zelfstandig bedacht en gemaakt”. Bewijslast is bewijsrisico, zeggen juristen dan. Met dit soort zgn. appropriation art heeft het auteursrecht altijd een beetje moeilijk.

Don’t eat my work – over persoonlijkheidsrechten en auteursrecht

Een kunstwerk mag je niet vernietigen. Daar zijn allerlei voorbeelden van bekend. Soms gaat er per ongeluk een “kunstwerk” mee met de vuilnisdienst. Soms wordt een muurschildering al dan niet per ongeluk overgeschilderd. Soms wordt een gebouw bewust gesloopt. Allemaal vernietigingen van auteursrechtelijk beschermde werken. Uitgangspunt is dat de integriteit van een werk beschermd wordt door de zgn. persoonlijkheidsrechten. Die heeft een maker en die houdt hij/zij ook na overdracht van het auteursrecht. De eigenaar van een auteursrechtelijk beschermd werk (bijv. een schilderij, een gebouw of een uniek kunstwerk) mag dat dus niet zomaar vernietigen. Hij/Zij is wel eigenaar van het (unieke) exemplaar, maar niet van het abstracte “werk” dat er in belichaamd is (en er vorm door heeft gekregen). Verveelvuldigen, openbaarmaken en vernietigen mag allemaal niet. Een eigenaar is eigenaar, maar heeft niet het auteursrecht (tenzij hij/zij dat overgedragen heeft gekregen van de kunstenaar, of het vervallen is (70 jaar na de dood van de maker) natuurlijk.

Het opeten van andermans kunstwerk komt weliswaar niet vaak voor, maar kwalificeert op zich gewoon als een inbreuk op het persoonlijkheidsrecht (recht op integriteit) van de maker. Geen twijfel mogelijk. Ook performance art zit overigens aan de grens van het auteursrecht.

Is dit nou echt IE?

Je kunt eigenlijk alleen maar twijfelen bij de vraag of er hier sprake is van een “werk” in de zin van het auteursrecht. Twijfelen aan het “kunstgehalte” is niet relevant. Twijfelen over de bedoeling(en) van de maker evenmin. (Ook) Alle objecten in het Museum van Banale Kunst zijn auteursrechtelijk beschermd.

Het is een mooie tentamenvraag voor studenten: is hier sprake van inbreuk op het auteursrecht dan wel een persoonlijkheidsrecht, of niet? Ga dan na 1) of er sprake is van een werk (waarom wel, waarom niet), 2) of er sprake is van inbreuk (d.w.z. is er sprake van een verveelvoudiging, al dan niet in gewijzigde vorm) en 3) welke betekenis heeft het persoonlijkheidsrecht in een geval als dit. Voor geïnteresseerden heeft TLG een modelantwoord klaar liggen.

Lees verder:

Over gereedschap en de structuur van een IE-geding

Eerder deze maand (op 13 november 2019) deed de rechtbank den Haag een illustratieve en leerzame uitspraak over het intellectuele eigendomsrecht, in het bijzonder waar het een paar drempels voor bescherming betreft.

Het onderwerp van het geschil was een gereedschapsset, die er aantrekkelijk uit ziet, en die in de rode doos hiernaast zat. De set is in 2011 ontwikkeld door Vibropac. De set dient voor het reinigen en nabewerken van verstuiverboringen. Verstuiverboringen bevinden zich in de cilinderkop van een dieselmotor. Als er een nieuwe verstuiver in een motor geplaatst wordt, dienen de boringen gereinigd te worden om schade aan de motor te voorkomen. Met de gereedschapsset van Vibropac worden deze verstuiverboringen gereinigd door middel van schuren. Voorheen gebeurde dat door middel van frezen. Ten opzichte van frezen heeft schuren als voordeel dat de motor minder snel beschadigd raakt omdat er geen freesrand kan ontstaan. In een nieuwsbrief van 14 november 2011 heeft Vibropac de reinigingsset (typeaanduiding M030602) aangeprezen en afgebeeld en ook promotie gemaakt voor de nabewerkingsset (typeaanduiding M030810). De gereedschapsset van Vibropac wordt sinds januari 2012 verhandeld. Aanvankelijk werd deze aangeboden in plastic zakjes, later in twee aparte rode doosjes (als één set en los verkrijgbaar). Deze doosjes bevatten de reinigingsset en de nabewerkingsset; dmrn ‘de gereedschapsset’.

Hubitools is aanvankelijk distributeur van Vibropac. De distributie-overeenkomst eindigde in maart 2014. Daarna heeft Hubitools tot oktober 2014 producten van Vibropac verkocht, maar niet langer als exclusief distributeur. Hubitools verkoopt sinds oktober 2014 de hiernaast afgebeelde eigen gereedschapsset (in een zwarte doos) voor het schuren van verstuiverboringen..

Bij brief van 1 december 2014 heeft Vibropac Hubitools gesommeerd om – kort gezegd – de verkoop van de Hubitools set te staken omdat daarmee inbreuk werd gemaakt op intellectuele eigendomsrechten op de set van Vibropac. Zo gaat dat dan in de praktijk. Misschien heeft u ook wel eens zo’n brief verstuurd of ontvangen.

De structuur van een IE-geschil/geding

De uitspraak laat mooi iets zien van de structuur van een IE geding. Wanneer je geconfronteerd wordt met twee gelijkende zaken, en de eisende partij stelt dat de gedaagde partij inbreuk maakt (op een IE-recht, maakt niet uit welk), dan zijn er 2 verweren mogelijk: 1) “jij hebt helemaal geen (IE) recht”, en 2) “er is geen inreuk, want ik doe iets heel anders”. Bij het eerste verweer gaat het dat over de materiële en formele eisen van het betreffende IE-recht, waar wel (eiser) of niet (gedaagde) aan is voldaan. Bij het tweede verweer gaat het over de afstand tussen de twee producten of diensten; die is te klein (eiser) of groot genoeg (gedaagde). In de praktijk ga je als eiser heel vaak voor deze twee ankers liggen, en probeer je als gedaagde beide ankers te lichten.

Auteursrecht

Het auteursrecht kent eigenlijk 2 drempels. Auteursrecht heeft een onder drempel van “originaliteit”. Iets wat “triviaal”  of “banaal” is zit onder die drempel. Geen auteursrecht mogelijk. De andere drempel is functionaliteit. Techniek hoort niet thuis in het auteursrecht. De rechtbank zegt het keurig als volgt:

4.5. De rechtbank stelt voorop dat voor auteursrechtelijke bescherming vereist is dat een werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Dit betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. Het HvJEU heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om ‘een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk’5. Het auteursrechtelijk werkbegrip vindt haar begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. Elementen van het werk die louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, zijn van bescherming uitgesloten. Het feit dat het werk voldoet aan technische en functionele eisen laat onverlet dat de ontwerpmarges of keuzemogelijkheden zodanig kunnen zijn geweest dat voldoende ruimte bestond voor creatieve keuzes van de maker die een werk in auteursrechtelijke zin kunnen opleveren6.

4.6. Vibropac betoogt allereerst dat de selectie en combinatie die zij heeft gemaakt van gereedschappen die in de gereedschapsset zijn opgenomen, een eigen intellectuele schepping is geweest zodat er auteursrecht rust op de gereedschapsset als geheel. Dat betoog wordt van de hand gewezen. De gekozen gereedschappen zijn alle functioneel voor het schuren of schoonmaken van verstuiverboringen. Met de selectie van deze gereedschappen in een set wordt een technisch effect beoogd: het bij elkaar brengen van de gereedschappen die een automonteur nodig heeft om verstuiverboringen optimaal te schuren en te reinigen. Welke vrije, creatieve keuzes de maker bij het combineren van deze gereedschappen heeft gemaakt, valt niet in te zien. Dat er eerder nog geen dergelijke schuurset op de markt was, zoals Vibropac aanvoert, maakt dat de combinatie van gereedschappen voor dit doel misschien wel nieuw en inventief was, maar nog niet dat die combinatie ook het resultaat is van creatieve keuzes. Voor een nieuw, inventief voortbrengsel kan octrooirechtelijke bescherming worden verkregen. Het auteursrecht beschermt een prestatie van een andere aard.

Modelrecht

Het modelrecht stelt als eis dat een voorwerp nieuw moet zijn en een eigen karakter moet hebben. Uitgesloten is hetgeen nodig is voor het bereiken van een technisch effect. Techniek hoort evenmin thuis in het modelrecht. Voor de rechtbank is het dan ook duidelijk:

4.12.  […] Een model wordt geacht een eigen karakter te hebben, indien de algemene indruk die het bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door modellen die vóór de datum waarop het model voor het publiek beschikbaar is gesteld al beschikbaar waren gesteld (het vormgevingserfgoed). […] uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel die uitsluitend door hun technische functie worden bepaald zijn uitgesloten van modelrechtelijke bescherming. De bepaling beoogt te voorkomen dat technologische innovatie wordt gehinderd door de omstandigheid dat uiterlijke kenmerken worden beschermd die uitsluitend door de technische functie van een voortbrengsel worden bepaald. Voor de beoordeling of uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel uitsluitend door de technische functie van dat voortbrengsel worden bepaald, moet nagegaan worden of die functie de enige factor is die bepalend was voor die kenmerken. In dit verband is niet doorslaggevend of er alternatieve modellen zijn. Van een eigen karakter is geen sprake wanneer de noodzaak om aan een bepaalde technische functie van het betrokken voortbrengsel te voldoen, de enige factor is waarom de ontwerper voor een bepaald uiterlijk kenmerk van dat voortbrengsel heeft gekozen en andere overwegingen, met name met betrekking tot het visuele aspect van het voortbrengsel, geen rol hebben gespeeld bij de keuze voor dat kenmerk. De rechter dient bij zijn beoordeling rekening te houden met alle relevante objectieve omstandigheden van het specifieke geval.

4.13. Een deel van de gereedschappen in de set was al bekend bij het publiek zodat die gereedschappen in ieder geval niet voor modelrechtelijke bescherming in aanmerking komen omdat ze niet nieuw waren. […] Uit hetgeen is overwogen ten aanzien van het auteursrecht kwam al naar voren dat de modellen grotendeels door technische/functionele vormgevingskeuzes zijn bepaald. Dat er ook enkele andere technische manieren zijn om tot hetzelfde resultaat te komen en er op detailniveau gevarieerd kon worden, is onvoldoende om de gekozen vormgeving een eigen karakter toe te dichten. Waar de ontwerper wel meer keuzevrijheid had, zoals bij de lengte van de cilindrische padhouder of diameter van de pen en het verlengstuk, zijn die keuzes zo banaal dat dat onvoldoende is om het model een eigen karakter te geven. […].

Zgn. “slaafse nabootsing”

Techniek of functionaliteit is tenslotte ook een drempel voor een beroep op zgn. slaafse nabootsing. Als je iets niet anders op de markt kunnen brengen zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid dan mag dat. Ook of zelfs als dat tot verwarring leidt. Alleen “onnodige verwarring” mag niet. Lees de rechtbank:

4.16. Ten aanzien van nabootsing van een stoffelijk product dat niet wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom, geldt dat nabootsing van dit product in beginsel vrijstaat, zij het dat dit beginsel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. Nabootsing op een wijze die nodeloos verwarring veroorzaakt, is een vorm van oneerlijke mededinging, waartegen met een vordering uit onrechtmatige daad kan worden opgekomen.8

4.17. Gegeven de technische functie van nagenoeg alle uiterlijke kenmerken van de onderdelen van de gereedschapsset, is niet in te zien hoe Vibropac het gestelde verwarringsgevaar zou kunnen vermijden zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van haar producten afbreuk te doen. Daar komt bij dat Vibropac haar product in twee rode koffertjes/doosjes die zijn voorzien van haar merk aanbiedt, waarin de gereedschappen los liggen. Hubitools biedt haar product aan in een zwart koffertje waarin voor ieder gereedschap een uitsparing is vormgegeven. Door deze afwijkende verpakking zal het in aanmerking komende, professionele, publiek niet snel in verwarring raken. Het beroep van Vibropac op slaafse nabootsing wordt daarom verworpen.

Tot slot

De rechtbank trekt de gereedschapsset helemaal in de sfeer van functionaliteit en techniek. Daarmee komen zowel het auteursrecht, als het modelrecht, als de zgn. “slaafse nabootsing” als beschermingsregimes op de tocht te staan. De rechtbank ziet dit zo. Je kunt het ook anders zien. TLG kent beide kanten.

Van Idee naar IE – 5e druk

Gesprek tussen Diederik Donk en Rudi Holzhauer naar aanleiding van het verschijnen (bij Kluwer) op 6 november 2019 van de vijfde druk van zijn leerboek Van idee naar IE.

D. Waar haal je de motivatie, energie en tijd vandaan om zo’n vijfde druk te schrijven?

R. Nou – dat is heel eenvoudig. Ik vind dit gewoon een erg leuk onderdeel in het recht. En als ik mensen (studenten en niet-juristen in de praktijk) daarmee verder kan helpen, of op een spoor kan zetten, dan is dat toch prachtig! Specialisten op IE-gebied weten het allemaal wel. Grote advocatenkantoren ook. Daar doe ik het dus niet voor. Maar de hele rest …. Top!!

D. Je bent nu sinds begin dit jaar aan ons kantoor TLG verbonden. Heeft je dat nog geholpen bij het schrijven van deze vijfde druk?

R. Zeker. Ik word door jullie steeds weer op de praktijk gedrukt. Ik schrijf blogs over jullie praktijkzaken. Die bed ik dan in de theorie. Precies dat wil ik ook in Van idee naar IE. Ik ben en blijf een wetenschapper, maar ik wil mijn kennis en expertise graag delen met de dagelijkse praktijk. En ik wil daar ook op afstemmen.

D. Er zijn allerlei hand- en leerboeken over intellectuele eigendom op de markt. Wat maakt jouw boek Van idee naar IE nu zo bijzonder?

R. Een paar dingen. Deze inleiding op het intellectuele eigendomsrecht houdt als enige het midden tussen een (veel te dik) handboek (voor de praktijk – en meestal niet voor het onderwijs), en een niet-wetenschappelijke tekst. Daarenboven is het de enige inleidende tekst met aandacht voor IE-strategie, en met een uitgebreid voorbeeld hoe alles (door)werkt in de praktijk. Dat is de casus Sanderteg. Uniek is verder ook de wisselwerking tussen geschreven tekst en online informatie, in de vorm van de begeleidende website www.ie-onderwijs.nl. Dat maakt vanuit didaktisch oogpunt tal van leerpaden mogelijk. Er is een toenemend en groeiend belang van IE, in het bijzonder op de domeinen dienstverlening, innovatie en marketing. De tekst is wat ingekort. Accenten zijn op de IE-hoofdrechten gelegd. Updates betreffen niet alleen het IE-recht, maar ook allerlei terminologie die door wet- en regelgever is veranderd en aangepast, meestal naar aanleiding van EU-regels (richtlijnen, verordeningen en rechterlijke uitspraken op EU-niveau). De uitgave combineert (als enige) een wetenschappelijke ondergrond met een praktijk-oriëntering. Er zijn geen noten, maar er zijn voldoende verwijzingen om die ondergrond aan te geven. Verdere toelichtingen staan op de bijbehorende website. Tekst en website zijn volkomen verweven. Aandacht voor IE-strategie en de uitgebreide casus Sanderteg zijn praktijk-onderdelen die in andere inleidingen IE ontbreken.

D. Heb je nou het idee dat ons vakgebied de laatste tijd veranderd is en nog verder zal gaan veranderen? En welke kant gaat het dan volgens jou op?

R. Ja en nee. Al het recht loopt altijd achter op de praktijk en de werkelijkheid. Er zijn veel “ouderwetse” en deels ook achterhaalde concepten. In het auteursrecht is het internet “de grote boosdoener”. In het octrooirecht zien we veel innovaties waarop dat recht “slecht past”. In het merkenrecht is dit jaar echt een inhaalslag gemaakt door allerlei “niet traditionele” (zo heten die dan) merken toe te laten tot merkbescherming. Bijvoorbeeld bewegingsmerken en multimediale merken. Daarvoor moesten ook digitale depots mogelijk worden. Dat kan nu allemaal. In beginsel verandert er weinig. Intellectuele eigendom = IE. Dat blijft. Maar wat je er onder laat vallen, en hoever de bescherming gaat – dat zijn ook rechtspolitieke beslissingen. Die kun je lang niet altijd rationeel volgen. Je kunt ze wel begrijpen, en vertalen naar de situatie van bijvoorbeeld een individuele client.

D. Is die intellectuele eigendom nou niet alleen iets voor marktleiders? Om de kleine concurrenten er onder te houden?

R. Nou nee. Juist niet, zou ik zeggen. Kijk …. De grote farmaceuten zin natuurlijk misbruikers van het octrooisysteem. Dan wordt het maatschappelijk nut van het (octrooi)recht uit het oog verloren. Ik zeg altijd: het IE-recht is er niet (alleen) voor de rechthebbende, maar heeft een marktfunctie. Neem nou de uitvinder van de inkeping in het beschuitje. Gewoon goed idee – octrooi – en dan …. Ja dan moet je je recht “gaan halen”. Maar dat lukt prima, hoor! Ik zie zoveel creatieve ondernemers om me heen … Die zou ik graag wijzen op en helpen met IE-bescherming van hun creatieve prestaties. Kijk ook eens naar de academische ziekenhuizen. Daar zit zoveel kennis en expertise! Dat moet je niet nodeloos laten “weglekken” naar anderen, die er goede sier (en goed geld) mee maken. Er is bij veel kennis-instituten steeds meer aandacht voor  kennis vermarkting.

D. Kun je eens kort aangeven wat er het laatste jaar zoal veranderd is. Verandert er überhaupt nou veel op dit vakgebied?

R. Waar werk jij? Het is verschrikkelijk zoveel als er in één jaar verandert. Als ik nou alleen naar de drie hoofdrechten kijk: auteursrecht, merkenrecht en octrooirecht. In het auteursrecht kregen we het zgn. Copyright Reform Package en de zgn. DSM richtlijn. In het merkenrecht de Trademark Law Reform Package met tal van veranderingen, en in het octrooirecht veranderingen in de uniforme EU rechtspraak, en wat kleinere “aanpassingen”. Ik ga dat hier nu niet allemaal uitleggen. Lees het boekje maar. Of de site www.ie-onderwijs.nl. Een collega van ons zei: alle hand- en leerboeken kunnen de prullenbak in. Zoveel was/is er veranderd! Nou – mijn vijfde druk is in ieder geval bij.

D. Heb je het idee dat de praktijk zich voldoende bewust is van de toegevoegde waarde van IE?

R. Nee. Absoluut niet. Van hoog tot laag ontbreekt het aan awareness. Met “hoog” bedoel ik de boardroom. Ik pleit in mijn vijfde druk voor een CIPO. Wel eens van gehoord? Dacht ik al. Een Chief Intellectual Property Officer. Daar moet echt aan gewerkt worden. Wij gaan toch cursussen organiseren op dat niveau? Edison in the Boardroom, heet dat in de US. Zo moeten we ook onze cursus noemen. Ik heb bij Essent gewerkt, en daar was toen (jaren geleden) absoluut onvoldoende aandacht van het bestuur voor het beschermen en afschermen van innovaties binnen het bedrijf. De toenmalig CEO zei me: we zijn toch geen ingenieursbureau? Dom dom dom. Het latere Duitse moederbedrijf RWE had twee octrooi-mensen. Die beheerde een octrooiportefeuille, en die deden aan awareness binnen het bedrijf. Zo hoort het. En met “laag” bedoel ik al die creatieven in Amsterdam en Rotterdam (ja ja – ook daar buiten ..) die hun creatieve energie omzetten in innovatieve producten en diensten. Ze hebben vaak geen idee van de kracht (en marktmacht) van IE-bescherming. Je ziet dat de KvK en RVO daar nu ook aandacht voor vragen met voorlichting en cursussen, vanuit “de overheid”. Maar wij vanuit TLG moeten dat ook veel meer doen. Cursussen geven voor klanten, prospects en buitenstaanders. Inspirerende verhalen vertellen. Ik ben inzetbaar!

D. Rudi. Ik wist dat we een energiek persoon binnenhaalden! Kijk nou eens vooruit. Waar gaat IE heen de komende jaren?

R. Naar steeds meer samenloop. Naar steeds minder “fysiek”. Naar steeds meer aandacht voor het belang van creatieve prestaties (denk aan apps, business methods, marketing en technische innovaties), maar ook aan het belang van “sharing”, van het delen van al die zaken om win-win situaties te creëren (denk aan Tesla, die veel innovaties “weggeeft” om er gezamenlijk op vooruit te gaan). Die “industrietak” groeit. Zonder CO2 uitstoot …. Motto: wij weten meer dan ik. Om dat handen en voeten te geven in het IE-recht – dat is een prachtige uitdaging voor mij! Op naar de zesde druk!