Wanneer en waarom is een IE-recht “uitgeput”?

Evenals bij de andere intellectuele eigendomsrechten geldt in het auteursrecht sinds de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn 2001 het beginsel van EU-uitputting: wanneer een exemplaar waarop auteursrecht rust ergens in de Europese Unie in het verkeer is gebracht, kan de rechthebbende niet opkomen tegen verdere verhandeling van dat exemplaar (art. 12b Aw). Indien er geen sprake is van een ‘exemplaar’, maar bijvoorbeeld van een uitzending of van een (online) dienst, dan is de uitputtingsleer niet van toepassing. Want: als er civielrechtelijk geen eigendom overgaat dan is er auteursrechtelijk geen uitputting.

Wanneer het auteursrecht is uitgeput mag het werk van een ander worden gebruikt. Uitputting is geen kwestie van openbaar maken of verveelvoudigen van het werk van een ander, maar van het verder verhandelen van exemplaren van zo’n werk. De uitputtingsleer bepaalt dat iemand exemplaren van een werk, die door de rechthebbende ergens in de EU rechtmatig door of namens hem in het verkeer zijn gebracht, vrijelijk verder mag verhandelen. Jij mag jouw exemplaar van een boek dus doorverkopen. Daar kan de auteursrechthebbenden met een beroep op diens auteursrecht niets tegen doen. De Auteurswet bepaalt dat expliciet in art. 12b Aw. Als gevolg van de uitputtingsregel kan een werk tweedehands vrij worden verhandeld. In het Engels spreken we van de zgn. “first sale doctrine”. Dat is duidelijker dan “uitputting” (maar zegt dus hetzelfde).

De rechthebbende op een IE-recht heeft het exclusieve recht om het product of de dienst, waar zijn IE-recht op rust, als eerste in de EU in het verkeer te brengen. Dát mag niemand anders. Daarna is het een kwestie van door verhandelen van rechtmatig in het verkeer gebrachte exemplaren, en dat mag iedereen doen. Het IE-recht heet dan “uitgeput”. De rechthebbende heeft het natuurlijk nog wel gewoon, maar kan het niet geldend maken tegen dit soort door verhandeling.

Digitale uitputting in het auteursrecht

Bestaat er ook zoiets als ‘digitale uitputting’? Je kunt dan immers niet op dezelfde manier spreken over ‘een exemplaar van het werk’. Of toch wel?

In het UsedSoft-arrest van het HvJ EU gaat het over een gebruikslicentie op software, op basis van de Softwarerichtlijn, maar de uitspraak heeft iets in gang gezet dat (naar alle waarschijnlijkheid) ook betekenis heeft voor het auteursrecht meer algemeen (op basis van de Auteursrechtrichtlijn). De betreffende gebruikslicentie is voor onbepaalde tijd en tegen een eenmalige vergoeding verstrekt. Het HvJ EU vindt dat er dan sprake is van een eigendomsoverdracht en (dus) van uitputting van het recht op de software van de rechthebbende (Oracle). Zo’n gebruikslicentie kan en mag dus worden doorverkocht met terbeschikkingstelling van de software. Het feit dat de licentievoorwaarden zeggen dat de software niet overdraagbaar is doet daar niet aan af. De eerste gebruiker moet bij zo’n verkoop zijn eigen kopie dan wel onbruikbaar maken (HvJ EU 3 juli 2012, nr. C-128/11, ECLI:EU:C:2012:407 (UsedSoft/Oracle)). Zoals gezegd gaat deze beslissing over uitputting op basis van de Softwarerichtlijn (2009/24/EG; uitleg van art. 4 lid 2 en art. 5 lid 1 van die richtlijn), waar een paar dingen net iets anders geregeld zijn dan in de Auteursrechtrichtlijn. Maar het Europese Hof wijst expliciet op de ratio van de uitputtingsregel meer in het algemeen, en op de economisch functionele gelijkwaardigheid tussen materiële en immateriële kopieën. Het arrest heeft veel (negatiefs) losgemaakt in Europese auteursrechtkringen. Het lijkt duidelijk een rechtspolitieke keuze van het Hof om hier te spreken van ‘verkoop’ van een ‘immateriële kopie’. Want het is en blijft een lastige vraag om aan te geven wat er nu eigenlijk precies verkocht wordt. ‘Verkoop’ was in ieder geval niet de bedoeling van de leverancier Oracle.

Geldt deze digitale uitputting nu dus ook voor andere digitale bestanden, zoals e-books, films en muziek?

Zulke bestanden vallen immers ook onder de Auteursrechtrichtlijn. In de uitspraak over het platform TomKabinet overwegen zowel de rechtbank als het hof Amsterdam ten aanzien van deze vraag dat de economisch georiënteerde redenering in de uitspraak van het Hof van Justitie in de Usedsoft-zaak heel goed ook met betrekking tot zulke andere (legale) digitale bestanden zou kunnen gelden. De AG van het HvJ EU vindt uiteindelijk toch van niet: geen uitputting voor een e-book. De uitspraak van het Europese Hof kwam op 19 december 2019: geen uitputting, en dus inbreuk!

Het Europese Hof van Justitie oordeelt nu dus dat het doorverkopen van e-books niet mag. Daarbij volgt het Hof de in september verschenen opinie van de advocaat-generaal Szpunar (A-G), namelijk dat er een essentieel verschil is tussen de verkoop van een tweedehands fysiek boek (hetgeen is toegestaan; immers, reguliere “uitputting”) en een e-book (hetgeen niet is toegestaan). Het Hof concludeert, dat het doorverkopen van e-books in strijd is met het auteursrecht. Het Hof verwerpt ook het argument van Tom Kabinet dat e-books eigenlijk software zouden zijn en daarom zouden vallen onder de hierboven genoemde eerdere uitspraak van het Hof (UsedSoft).

Wat moeten we hier nu van denken?

Het slijtage-argument

Het Hof stelt de uitgevers nu in het gelijk, vooral met het argument dat kopieën van e-books altijd als nieuw zullen zijn, terwijl een papieren boek meer en meer slijt en steeds duidelijker een tweedehandsje wordt. Daardoor komt de rechtspositie van de auteur ook meer in gevaar bij illegale digitale kopieën.

Verder stelt het Hof dat digitale boeken ook nog eens veel gemakkelijker te verspreiden zijn dan papieren exemplaren: ‘Een aanzienlijk aantal personen kan tegelijkertijd of achtereenvolgens via het platform van de leesclub toegang krijgen tot hetzelfde werk.’

Marc Jellema, oprichter van Tom Kabinet, zegt in een reactie. ‘We nemen wel degelijk maatregelen om illegale verspreiding tegen te gaan.’ Zo moeten verkopers hun unieke downloadlink meegeven, waarmee wordt gecontroleerd of een boek daadwerkelijk is aangeschaft. Het is vervolgens aan de verkoper om zijn eigen exemplaar te wissen.

Het slijtage-argument noemt Jellema ‘kul’: ‘Bij tweedehandsboeken gaat het niet om slijtage, maar om beschikbaarheid. Als je moet wachten totdat iemand anders het werk heeft gelezen, dan wordt een boek daardoor minder waard.’

Het one copy, one user-argument

Volgens het Europees Hof moet er bij de verspreiding van e-books rekening worden gehouden met het aantal personen dat tegelijkertijd toegang heeft tot hetzelfde werk, en met het aantal dat hetzelfde exemplaar vervolgens ook nog kan inzien. Tom Kabinet heeft het technisch onmogelijk gemaakt dat meer dan een gebruiker over een exemplaar kan beschikken: het zogeheten one copy, one user-principe. Het is onduidelijk wat het arrest voor ons platform feitelijk betekent, aldus een woordvoerder.

De rechtbank Den Haag zal mu een uitspraak gaan doen aan de hand van de door het Hof gegeven richtlijnen. De  van Het benadering van het Europese Hof is waarschijnlijk niet alleen van belang voor de boekensector, maar ook voor de muziek- en filmindustrie omdat nu ook voor muziek en film geldt dat gedownloade exemplaren niet mogen worden doorverkocht.

Andere dragende ratio’s: consumenten versus zakelijke markt – alternatieven en controle – een andere uitputting?!

Feitelijk gebeurt downloaden en doorverhandelen van e-books in de consumenten markt waarin men weet dat er niets wordt verwijderd. Feitelijk is dit de oude download discussie. Mogelijk zal deze e-books beslissing van ht Europese Hof achteraf een incident blijken te zijn, in de lijn van de oude handhaaf discussie zoals die bij downloaden al jaren wordt gevoerd. Waarbij dragende ratio’s zijn enerzijds het verschil tussen de zakelijke en de consumenten markt en anderzijds de vraag in hoeverre er alternatieven voorhanden zijn. Voor films is er netflix. Voor muziek zijn er iTunes en Spotify, met verschillende abonnementsvormen. Voor boeken zijn er platforms ontstaan zoals KOBO en inmiddels ook Scrbd, een soort “netflix voor boeken” .

In de zakelijke markt (zoals die voor software) is dit anders. Daar spelen andere prijsmodellen en handhaving. De prijs bij software ziet ook op onderhoudscontracten, etc. Het tast je het verdienmodel dus niet per se aan. Ook als je software (of de licentie daarop) mag (door)verkopen heb je daarmee nog geen service. Zoals bij de verkoop van een verwarmingsketel in een huis: die kun je verkopen – het onderhoudscontract is iets losstaands daarvan. En daarin zit vaak de winst. Praktijk versus auteursrecht, zeggen we dan maar zachtjes. In de zakelijke markt bestaat ook veel meer een “betrouwbare” controle, kunnen controle rechten worden afspreken in een contract, en is zoiets als een audit (zelfs) een reële optie. Kluwer controleert bijvoorbeeld ook onderwijsinstellingen of ze niet toch alles op blackboard zetten.

Niet zo bij boeken. Daar is handhaving veel lastiger namelijk bij consumenten (ga je die een rekening sturen? dat was jaren het dilemma bij Stichting Brein), Daar is verder ook geen ander of aanvullende verdienmodel. Voor boeken/films/muziek geldt: weg is weg, geen extra service contract. Vanuit een economisch perspectief kunnen we het Europese Hof dan ook wel volgen. Juridisch is het allemaal wat lastiger uit te leggen. Als je digitale bestanden niet mag (door)verkopen dan dwing je iedereen richting de legaal aanbiedende platformen. Die zijn er inmiddels voor films, muziek en ook voor boeken. Dan is de vraag eigenlijk hoe dwingend je een gebruiker naar een platform mag of moet sturen. En of je voor gebruikers elke individuele aankoop moet of mag blokkeren. Het Europese Hof dwingt iedereen naar een nieuw exemplaar of een dienst. Tweedehands kan niet. Dat is een beschermingsmaatregel voor rechthebbenden, en voor bepaalde businessmodellen. We zijn dan weg van klassieke uitputtingsleer (‘first sales doctrine”), die IE-rechten begrenst, en hanteren een “uitputtingsleer” die de vrijheid van consumenten “uitput”, en die de positie van IE-rechthebbenden versterkt.

Kritiek toegestaan

Juist vanuit een economisch perspectief heb ik altijd kritisch gekeken naar de ratio’s van zowel het verlenen van IE-rechten als het bepalen (door de rechter) van hun beschermingsomvang. Met als motto dat we – als samenleving, in de markt – meestal beter af zijn als het een onsje minder is. En vanuit een wetenschappelijk perspectief kun je je afvragen of dit soort vastleggingen van rechtsposities wel bij de rechter thuishoort in plaats van bij de wetgever. Die zorg zie je wel ruimer gedeeld wanneer de rechter uitspraken doet (moet doen) in meer maatschappelijke kwesties. Uit de NRC leerde ik daar het woord dicastrocatie voor (een staat waar rechters (dikastès in het Oud-Grieks) de hoogste macht hebben) ….. Zo is naar mijn mening het stellen van grenzen aan IE-rechten, i.c. middels het begrip “uitputting” te belangrijk om aan de rechter over te laten.

Bronnen:

• Persbericht Europese Hof van Justitie
• Uitspraak van het Europese Hof van Justitie 19 december 2019, ECLI:EU:C:2019:1111
• Bericht op site uitgevers GAU/Mediafederatie, 19 december 2019
• Europees Hof: e-books mogen niet worden doorverkocht, Volkskrant 19 december 2019
• E-books mogen niet langer tweedehands doorverkocht worden, NRC 19 december 2019
• Signalering Dirkzwager 19 december 2019 
• Help, de rechter grijpt de macht, NRC 21 december 2019

Over auteursrecht, persoonlijkheidsrechten en de grenzen van IE

De afgelopen week verschenen tal van berichten over het – al dan niet vermeende – banaan-kunstwerk Comedian van de Italiaanse kunstenaar Maurizio Cattelan. Collega-kunstenaar David Datuna heeft op een kunstbeurs in Miami consternatie veroorzaakt door het werk van zijn collega van de muur te halen en op te eten. Het gaat om een overrijpe banaan die met ducttape aan de muur was geplakt. Beveiligers namen Datuna mee. Cattelan heeft er overigens meer gemaakt dan die ene banaan die op de beurs werd tentoongesteld. Afgelopen week werden er drie geveild, voor bedragen tussen de 120.000 en 150.000 dollar per stuk. Hoogleraar IE in Leiden Dirk Visser leverde een eerste commentaar, waarbij hij mede in gaat op het feit dat een Nederlandse studente al in 2014 een soortgelijk iets/(kunst)werk had gemaakt.

Wat is hier juridisch aan de hand? Waar gaat dit over? Is dit ook IE? Jazeker. IE is immers overal.

Is een banaan banaal?

Helemaal los van de vraag of deze prestatie van Cattelan als “kunstwerk” te kwalificeren is gaat het er in dit stukje IE-recht “alleen maar” om of er sprake is van een “werk”. Zo ja – dan is er auteursrecht. En wat was een werk ook al weer? Een prestatie met een eigen oorspronkelijk karakter (d.w.z. dat origineel is) en het persoonlijk stempel van de maker draagt (EOK&PS is de afkorting). In EU-verband is het criterium een “eigen intellectuele schepping”. Die criteria drukken hetzelfde uit. Het leidt geen twijfel dat banaan-kunstwerk daaraan voldoet. Ook al is een banaan op zichzelf nog zo banaal (want dat is de juridische ondergrens voor het auteursrecht) – de presentatie van Cattelan, d.w.z. de vorm die hij er aan heeft gegeven, is dat niet. Dus: auteursrecht.

Over kunst, reproduceerbaarheid en auteursrecht

Het verbaast mij een beetje dat Dirk Visser in zijn korte commentaar zomaar zegt: “Het auteursrecht is opgesteld voor reproduceerbare kunst zoals een schilderij, boek of een muziekstuk. Bij conceptuele kunst is het heel lastig.” Ik dacht: hoezo “kunst”? Hoezo “reproduceerbaar”? Hoezo “conceptueel”? Het zette mij behoorlijk aan het denken.

Of iets kwalificeert als “kunst” is helemaal niet relevant in het auteursrecht. D.w.z. het is geen relevant juridisch criterium. We leren nu juist dat de zinsnede “letterkunde, wetenschap of kunst” in de Auteurswet er niet toe doet. Het zijn bovendien alle drie concepten waar je het snel oneens over bent. Is een atlas “letterkunde”? Nee – wel auteursrecht.. Is astrologie wetenschap? Nee – wel auteursrecht op een horoscoop. Is een aan de muur getapete banaan “kunst”. Ik lees er van alles over, maar dat doet er niet toe. Wel auteursrecht, want EOKPS.

En dat element van “reproduceerbaar”- wat moet ik daar nou mee? Alles is reproduceerbaar, toch? Ik kan toch overal een foto of een andere opname van maken? En dat geldt dan (bijna altijd) als een “verveelvoudiging” in de zin van het auteursrecht. En is inbreuk. Als dat niet kan is het inderdaad “niet reproduceerbaar” – ik ben enigszins filosofisch geneigd te zeggen dat we het dan over iets niet bestaands hebben. Auteursrecht op een eenhoorn is ver weg, al zal elke afbeelding van een eenhoorn net zo auteursrechtelijk beschermd zijn als elke afbeelding van een eekhoorn. En elke afbeelding van een aan de muur getapete banaan.

En wat is “conceptueel”? En wat doet dat er toe? Als Dirk Visser bedoelt te zeggen dat iets conceptueels eigenlijk alleen maar “een idee” is, dan begrijp ik hem. Op een idee heb je geen IE. Het idee om een stuk fruit met ducktape tegen een muur te plakken mag dan vrij zijn. Op de foto’s hieronder is dat idee bepaald vormgegeven. Of de kunstenaar die vorm nu van primair of secundair belang vindt doet er n.m.m. niet toe. Maar daar kun je ook anders over denken. Ik zou denken dat iemand die geen banaan maar en appel of een peer op een vergelijkbare wijze met ducktape tegen een muur plakt inbreuk maakt op het werk van Cattelan. Dirk Visser zegt ook: “Een banaan zelf is niet beschermd”. Nee – zo lust ik nog wel één. Geen enkel in onze werkelijkheid bestaand natuurlijk artefact is beschermd. Want: geen EOKPS. Maar zodra iemand er “iets mee doet” is er al snel bescherming. Neem nou een olifant. Op zich niet beschermd (althans, niet via een IE-recht ..). Maar dan: een dressuur van een olifant, een foto of schilderij van die olifant, kledingstukken voor de olifant, het beschilderen van de olifant – allemaal auteursrechtelijk relevant. OK – het is lastig om de olifant met ducktape aan de muur te bevestigen, maar dat is meer een praktisch dan een juridisch probleem. Als het zou lukken: auteursrechtelijk relevant.

Zelf door Cattelan bedacht of ontleend aan een ander?

“De Nederlandse studente Merel Engelman zag het nieuws voorbij komen en verbaasde zich. Niet om het voorval, maar om het kunstwerk zelf. Ze claimt namelijk het idee van een getapete banaan zelf bedacht te hebben, in 2013.” Dat is op zich auteursrechtelijk zeker relevant. Iedereen mag immers alles zelf maken, maar wat niet mag is jouw prestatie ontlenen aan een ander. Dan maakt je inbreuk op het auteursrecht van die ander. Als dat er is natuurlijk. Het moet immers gaan om een eigen intellectuele schepping.

Links het kunstwerk van Cattelan, rechts de banaan van Engelman  EPA / Engelman

En dan kom ik toch wel aan het twijfelen. In de zin dat inbreuk hier goed voorstelbaar en verdedigbaar is. De bewijslast in zo’n geval ligt bij de inbreukmaker. Die moet bewijzen dat hij “niet ontleend” heeft, maar “zelfstandig bedacht en gemaakt”. Bewijslast is bewijsrisico, zeggen juristen dan. Met dit soort zgn. appropriation art heeft het auteursrecht altijd een beetje moeilijk.

Don’t eat my work – over persoonlijkheidsrechten en auteursrecht

Een kunstwerk mag je niet vernietigen. Daar zijn allerlei voorbeelden van bekend. Soms gaat er per ongeluk een “kunstwerk” mee met de vuilnisdienst. Soms wordt een muurschildering al dan niet per ongeluk overgeschilderd. Soms wordt een gebouw bewust gesloopt. Allemaal vernietigingen van auteursrechtelijk beschermde werken. Uitgangspunt is dat de integriteit van een werk beschermd wordt door de zgn. persoonlijkheidsrechten. Die heeft een maker en die houdt hij/zij ook na overdracht van het auteursrecht. De eigenaar van een auteursrechtelijk beschermd werk (bijv. een schilderij, een gebouw of een uniek kunstwerk) mag dat dus niet zomaar vernietigen. Hij/Zij is wel eigenaar van het (unieke) exemplaar, maar niet van het abstracte “werk” dat er in belichaamd is (en er vorm door heeft gekregen). Verveelvuldigen, openbaarmaken en vernietigen mag allemaal niet. Een eigenaar is eigenaar, maar heeft niet het auteursrecht (tenzij hij/zij dat overgedragen heeft gekregen van de kunstenaar, of het vervallen is (70 jaar na de dood van de maker) natuurlijk.

Het opeten van andermans kunstwerk komt weliswaar niet vaak voor, maar kwalificeert op zich gewoon als een inbreuk op het persoonlijkheidsrecht (recht op integriteit) van de maker. Geen twijfel mogelijk. Ook performance art zit overigens aan de grens van het auteursrecht.

Is dit nou echt IE?

Je kunt eigenlijk alleen maar twijfelen bij de vraag of er hier sprake is van een “werk” in de zin van het auteursrecht. Twijfelen aan het “kunstgehalte” is niet relevant. Twijfelen over de bedoeling(en) van de maker evenmin. (Ook) Alle objecten in het Museum van Banale Kunst zijn auteursrechtelijk beschermd.

Het is een mooie tentamenvraag voor studenten: is hier sprake van inbreuk op het auteursrecht dan wel een persoonlijkheidsrecht, of niet? Ga dan na 1) of er sprake is van een werk (waarom wel, waarom niet), 2) of er sprake is van inbreuk (d.w.z. is er sprake van een verveelvoudiging, al dan niet in gewijzigde vorm) en 3) welke betekenis heeft het persoonlijkheidsrecht in een geval als dit. Voor geïnteresseerden heeft TLG een modelantwoord klaar liggen.

Lees verder:

• “Idee van getapete banaan een beschermd kunstwerk?” – IE-Forum
• ‘Voor het kunstbegrip van de gewone man is de muur-banaan niet goed’ – NRC
• “Is een banaan aan de muur alleen kunst, omdat de kunstenaar het zegt?” – Volkskrant