BLOG

Waar zouden we zijn zonder IE?

Ik heb mij zelf vanuit een economisch perspectief altijd kritisch opgesteld tegenover allerlei beweringen dat IE-rechten zo goed zouden zijn voor het bevorderen van creativiteit, innovatie en markttransparantie. Empirisch en theoretisch economisch onderzoek laat in het algemeen weinig heel van die claims. Waarbij vaak wordt aangetekend dat tenminste ook steeds vormen van creativiteit, innovatie en marktwerking worden afgeremd of zelfs helemaal geblokkeerd door het bestaan van IE-rechten. Een mooie discussie. Over averechts recht.

Onlangs heeft Joost Smiers, emeritus hoogleraar aan de HKU zijn website in de lucht gebracht. Ik heb hem daarbij geholpen. Hij is misschien nog wel veel radicaler dan ik op het punt van “afschaffen van het intellectuele eigendomsrecht”. Lezenswaardig blijft het. Maatschappelijke discussies over AI, Auteursrecht-industrieën, BigMusic, CBO’s, BigBrands, BigPharma en BigTech bevatten tal van kiemen om het hele stelsel van het IE-recht (meer dan) kritisch tegen het licht te houden. Al is dat laatste natuurlijk niet iedereen gegeven. Nee nee – namen noemen we niet.

Op zijn website stelt Joost Smiers een verscheidenheid van onderwerpen aan de orde. Veel meer dan IE. Hij heeft zijn focus de laatste jaren steeds meer verlegd richting “corporate crime” en de “war on drugs”. Maar hij begon ooit met IE. Het auteursrecht: afschaffen. Het octrooirecht: afschaffen. Het aardige van zijn abolitionisme is dat hij uitvoerig aangeeft hoe het dan wel ingericht zou kunnen worden, om tegemoet te komen aan het stimuleren van creatieve prestaties, en aan het innoveren door bedrijven. Ook (of juist) voor de farmaceutische industrie heeft hij mooie alternatieven ontwikkeld. Die met de maatschappelijke discussies rondom het huidige COVID-19 vaccin alleen maar aan relevantie winnen.

Op zijn uitnodiging om een IE inbreng op zijn site te hebben hoefde ik dan ook niet lang na te denken. Dat wordt dan nadenken over IE-rationales en het benoemen van Heilige IE Huisjes – overwegend vanuit rechtseconomische analyses. Ik ben anno 2021 meer dan 30 jaar betrokken bij IE. Zowel aan de Academie (EUR) als in de praktijk (plv. rb Den Haag, zgn. octrooikamer) als in allerlei onderwijsvormen (www.ie-onderwijs.nl), BBMM opleiding (BMM), opleiding BrandManagement (EUR) e.a. In die tijd breidde het IE-recht zich gestaag uit, zowel qua IE-rechten als qua beschermingsduur en beschermingsomvang. Voor mij ging het steeds meer de verkeerde kant op. Voor Joost was het daar altijd al.

Nadenken over IE gebeurt veel te weinig. Doordraven gebeurt maar al te veel. Koopmans sprak in 1983 nog van een voortstommelend treintje van de IE. Inmiddels raast de IE-TGV op een eigen spoor (denk aan de Handhavingsrichtlijn) onbesuisd hard door. Op “mijn” web-pagina breng ik wat materiaal bij elkaar over die “keerzijde” van IE. Lang nog niet alles is op dit moment (februari/maart 2021) volledig ingevuld. Het is “work in progress”.

Joost Smiers werd en wordt niet moe van het thematiseren van de keerzijde van IE-bescherming. Dat perspectief deel ik met hem. Mijn benadering was (en is) overwegend een rechtseconomische. Het zijn mijn Rotterdamse wortels. Dat is dus de effectiviteit en efficiency van rechtsregels bekloppen, en empirisch onderzoek doen naar de door “het recht” aangedragen argumenten. Dat Joost Smiers en ik verregaand tot dezelfde conclusies komen sterkt ons natuurlijk. Het zou mij niet verbazen als wij onze (inmiddels gepensioneerde) handen nog eens ineen slaan om onze kritieken – gegeven het huidige tijdsgewricht – andermaal onder woorden en onder de aandacht te brengen.

U bent dus gewaarschuwd.

Van vrij reizen naar opgehouden bij de grens – de gevolgen van Brexit

Het zal niemand zijn ontgaan dat Brexit al jaren onderwerp van discussie is. Hoewel het Verenigd Koninkrijk de Europese Unie al op 31 januari 2020 heeft verlaten, gold tot 1 januari 2021 een overgangsperiode. Hierdoor behoort het Verenigd Koninkrijk beoort sinds 1 januari 2021 officieel niet meer tot de Europese Unie.

Lees verder

Nijn wil in het publiek domein

Als werken en merken iconen worden (1) – neem nou Nijntje

Bekendheid pakt lang niet altijd gunstig uit voor een werk of een merk. Helemaal los van de vraag of dan wel in hoeverre een bepaalde creatieve of communicatieve uiting geprivatiseerd mag worden dan wel in het publiek domein valt of dient te vallen kan een werk of een merk dat “klein begint”, maar “groter groeit” daardoor waar het de bescherming betreft in allerlei problemen terecht komen. Ik heb het over de IE-variant van het gezegde: “Hoge bomen vangen veel wind” – grote werken/merken vangen veel navolging.

Deze blog gaat over Nijntje, en een Chinese adaptator van “het wezen van het werk”. Nijntje is een werk van Dick Bruna. Het is ook een icoon. En dat icoon wordt – zoals veel iconen – op allerlei manieren “gebruikt”, die op gespannen voet staan met IE-rechten.

Beperkingen van het auteursrecht – de parodie

Het auteursrecht is het IE-recht met misschien wel de meeste wettelijke beperkingen. Ik ga ze hier niet uitvoerig bespreken, want iedereen “kent ze wel”. Nijntje mag je citeren. Sinds een aantal jaren zijn ook een parodie en een pastiche wettelijk erkend als gebruiks-opties van het werk van een ander. Maar dat moet natuurlijk wel “in het nette”. Een pornografische versie van Suske en Wiske lag lastig. Wat is een parodie? En waar liggen de grenzen? Het is een open norm.

Iedere ontwikkeling is pas met haar parodie voltooid. (Sören Kierkegaard)

Nijntje maakt wat parodieën mee

Een tijdje geleden alweer probeerde de auteursrechthebbende (uitgever Mercis) om 7 afbeeldingen op internet te verbieden, waarin Nijntje  wordt geassocieerd met drugs, hard core muziek, geweld en terrorisme. De rechtbank verbood (in 2009) twee afbeeldingen (waaronder “Nijn – eleven”) en achtte er vijf toelaatbaar geacht. Die vijf toelaatbare afbeeldingen werden gezien als een geoorloofde parodie, vanwege de humoristische bedoeling, het ontbreken van een concurrentie oogmerk en de afwezigheid van verwarring. De andere twee afbeeldingen namen te weinig afstand van het woord- en beeldmerk Nijntje en waren daarom niet geoorloofd; er was sprake van merkinbreuk.

In hoger beroep oordeelde het gerechtshof in Amsterdam (in 2011) dat alle 7 afbeeldingen toelaatbaar zijn omdat ze alle onmiskenbaar bedoeld zijn om de lachlust op te wekken. Allemaal vielen ze dus onder de parodie exceptie van artikel 18b Auteurswet en waren geen inbreuk op het (door Bruna overgedragen) auteursrecht van Mercis. En … de geoorloofdheid van de parodie maakt meteen ook dat er geen sprake is van een aantasting van persoonlijkheidsrechten. En… ook in merkenrechtelijke zin zijn de afbeeldingen volgens het hof als toelaatbare parodieën aan te merken. Gezien de humoristische bedoeling, het ontbreken van concurrentiemotieven, de genomen afstand tot het woord-  en beeldmerk Nijntje en de afwezigheid van verwarringsgevaar is er volgens het hof sprake van een “geldige reden” voor het gebruik van Nijntje anders dan als merk. Over merk-parodieën schrijf ik nog een volgende blog.

Ten principale wil ik nog twee andere invalshoeken aanbrengen: appropriation art en de rol en betekenis van het publiek domein.

Appropriation Art

“Appropriation art” is een kunstvorm waarbij een kunstenaar bestaande beelden of objecten gebruikt, en aan deze beelden of objecten een nieuwe betekenis geeft of deze in een nieuwe context plaatst. Het overnemen van essentiële onderdelen van bestaande kunstwerken is in deze kunststroming dan ook schering en inslag.

De “eerdere kunstenaars” zijn hier vaak niet gelukkig mee en klagen over een inbreuk op hun auteursrechten. De “appropriation artists” menen dan weer dat hun kunstvorm niet goed wordt begrepen en helemaal geen inbreuk op het auteursrecht is. Inspiratie versus plagiaat perspectief en de grens tussen IE-recht en (o.a.) expressievrijheid.

Bekende voorbeelden van “appropriation artists” zijn Marcel Duchamp, Roy Lichtenstein, Andy Warhol, Robert Rauschenberg, enz. Meer recente namen zijn bijvoorbeeld Richard Prince, Jeff Koons, Sherrie Levine, Damian Loeb, Christian Marclay en (dichter bij huis) Luc Tuymans en Rob Scholte.

Publiek domein

De maker van de Nijntje-als-eend afbeeldingen blijft ongetwijfeld erg dicht bij Bruna’s Nijntje. Enerzijds moet dat ook om van een parodie te kunnen spreken. Er moet herkenning zijn en een verband gelegd (kunnen) worden. Anderzijds zijn er natuurlijk de boven weergegeven afwegingen voor parodieën.

De hoogleraar, die de naam Feng Feng zou hebben en tevens werkzaam zou zijn aan de Guangzhou Academy of Fine Arts, gaat veel verder in zijn opvattingen. Voor hem is er sprake van een publiek domein. Niet alleen iconen, maar “alle commerciële symbolen die we kennen, behoren tot de publieke kennis en informatie’’, zou hij op internet hebben laten weten. Elk werk is als een woord in de taal.

Dat zet het auteursrecht natuurlijk behoorlijk op afstand. Voor werken en merken die als “iconen” gezien kunnen en mogen worden, is er wel wat voor te zeggen. In IE-terminologie: zulke werken “verwateren” en zulke merken “verworden tot soort-aanduiding”. En komen langs die wegen in het publieke domein terecht. Dat is keurig IE-intern gedacht. Het kan ook anders.

FengFeng verwijst namelijk ook naar Wittgenstein, en diens eend-konijn filosofische perspectief. Dat stamt al uit 1892. Het zet voor mij meteen ook een groot vraagteken bij elk idee van “originaliteit” waar het auteursrecht het van moet hebben. Ik kom daar nog wel eens op terug.

Het eend-konijnbeeld hiernaast is een van de meest iconische in de filosofie.

De Oostenrijkse filosoof Ludwig Wittgenstein gebruikte in zijn Philosophishe Untersuchungen (1953) een eend-konijn-afbeelding om te illustreren wat filosofen noemen aspect perceptie. Het beeld kan op twee manieren worden bekeken – als een eend of als een konijn. De meesten van ons kunnen naar believen heen en weer schakelen tussen deze twee manieren om het te zien. We zouden kunnen zeggen: “Nu is het een eend, en nu is het een konijn.” Je neemt ‘waar’ wat je verwacht te zien. En hoe check je het verschil tussen wat je waar-neemt en de werkelijkheid? Heel interessant ook in de toepassing op merkbeleving. Lees hier maar alvast. Wordt een volgende blog ….

Vanuit deze perspectieven: appropriation art en publiek domein, kun je ook kijken naar het handelen van in casu FengFeng (en naar allerlei andere IE-situaties zoals rondom Suske & Wiske, Darfurnica en die Buckler-lul). Ten opzichte van het auteursrecht (en elk ander IE-recht) neem je dan natuurlijk een meta-standpunt in. Omdat er misschien toch ook andere en belangrijker perspectieven zijn dan IE.

Bronnen:

  • The Public Domain, Enclosing the Commons of the Mind, James Boyle, Yale University Press 2008
  • Inspiratie of plagiaat? De grens tussen auteursrecht en expressievrijheid, Bart van Besien (Belgisch advocaat), website finniancolumba,10 september 2015 (met voorbeelden en verdere verwijzingen, waaronder naar het Deckmyn-arrest van het HvJEU; Deckmyn t. Vandersteen, 3 september 2014, C-201/13)
  • Waar ligt de grens op het gebied van het kopiëren in de Dada, Pop Art en Appropriation Art? Mariska Gerritsen, scriptie kunstgeschiedenis, Fontys 2014 (36 blz. in pdf-formaat)
  • Kunst en IE-rechten – over Appropriation Art en stijlbescherming, Quirijn Meijnen, DeLex symposium 27 maart 2014 (slideshare)
  • Understanding Ludwig Wittgenstein’s Duck-Rabbit, Colin McGinn, website simplycharly, 26 september 2020 
  • Zie je een eend of een konijn: wat is aspect perceptie precies? Stephen Law, website InnerSelf

Parodontax en Pocahontas – over merkfuncties en merkenrecht

en over het sprookje dat al die merkfuncties in het merkenrecht beschermd (moeten) worden

Een tijdje geleden kwam ik in gesprek met Tobias Cohen Jehoram over de functies van het merk. Ik kom uit “de Rotterdamse School” van vóór Tobias. Samen met Peter Kaufmann staande in een economisch of bedrijfskundig perspectief. Als je dan nadenkt over welke functies in en door het recht beschermd (dienen te) worden dan staat de herkomstfunctie centraal. Die gaat verwarring in de markt tegen. Dat is een economisch gebod.

Lees verder

IE & AI (3) – AI en IE. Een nog wat breder perspectief

In mijn eerste blog over dit onderwerp besprak ik de tafelrede van Berber Brouwer, die op passende en pakkende wijze de donkere wolken van AI boven het auteursrecht schetste, In mijn blogs (2) en (3) ga ik wat dieper in op het onderwerp IE en AI. In blog (2) mede aan de hand van twee scripties en een onderzoekspaper en een oratie. Deze blog (3) geeft een (nog) breder perspectief komt van een ISVW cursus, het januari-nummer 2020 van Filosofie Magazine (De Robots komen) en de oprichting van de NVAIR.

Lees verder

IE & AI (2) – AI, auteursrecht en publiek domein

In mijn eerste blog over dit onderwerp besprak ik de tafelrede van Berber Brouwer, die op passende en pakkende wijze de donkere wolken van AI boven het auteursrecht schetste, In mijn blogs (2) en (3) ga ik wat dieper in op het onderwerp IE en AI. In deze blog (2) mede aan de hand van twee scripties en een onderzoekspaper en een oratie. Blog (3) geeft een nog wat breder perspectief, zoals een ISVW cursus, een bijzonder nummer van Filosofie Magazine (De Robots komen) en de oprichting van de NVAIR.

Lees verder