BLOG

Het algemeen belang en de onvoldoende toepassing in het octrooirecht – corona bestrijdingsmiddelen

Af en aan lezen we berichten over de beperkte beschikbaarheid van corona-bestrijdingsmiddelen. Waar dat om fysieke beperkingen gaat zullen die moeten worden aangesproken door “extra productie”. Een beetje oorlogsindustrie kan in deze tijd geen kwaad, natuurlijk.

Het ontbreekt momenteel echter aan de essentiële ondersteuning waarin alleen de staat kan voorzien: tijdelijke dwanglicenties op intellectueel eigendom zijn nodig om uit het keurslijf van de standaardisatie te breken. Er moet ontheffing komen van aanbestedingsregels. Er is een ‘oorlogskas’ nodig om aanbetalingen te doen. NRC, 25 maart 2020, Rosanne Hertzberger en Cees Dekker.

Waar het gaat om door octrooien afgeschermde producten is het inderdaad goed om te wijzen op de weg van de zgn. dwanglicentie in het algemeen belang en wegens onvoldoende toepassing. Lodewijk Asscher deed dat vandaag natuurlijk ook al in het Tweede Kamerdebat van vandaag. Keurig!

Onwillige farmaceuten

Breed leeft in de Tweede Kamer de behoefte om ten tijden van de coronacrisis onwillige farmaceuten de duimschroeven aan te draaien. Vandaag werd bekend dat het farmabedrijf Roche weigert om de receptuur van testvloeistof – nodig voor coronatesten – prijs te geven. Nederland komt daardoor bij het testen op corona stevig in de problemen. PvdA-leider Asscher opperde om desnoods dan maar dwanglicenties in te voeren. Daarmee kan medewerking van farmaceuten worden afgedwongen. Dat kan in de Tweede Kamer op brede steun rekenen. Telegraaf, 26 maart 2020

Dwanglicenties in het octrooirecht

In een aantal gevallen kan de octrooihouder tot het verlenen van een licentie worden verplicht (art. 57 ROW 1995). Weigert hij in deze gevallen de licentie te verlenen, dan wordt zulks afgedwongen. De licentie ontstaat (in geval van art. 57 lid 1 ROW 1995) door een besluit van de Minister van Economische Zaken of kan (in de gevallen van art. 57 lid 2 en 4 ROW 1995) op vordering van de belanghebbende door de rechter worden verleend.

Na het verlenen van de dwanglicentie heeft de octrooihouder recht op een vergoeding die partijen in beginsel zelf vaststellen. Komen partijen niet tot overeenstemming dan wordt de vergoeding op vordering van de meest gerede partij door de rechter bepaald (art. 58 lid 6 ROW 1995). In eerste instantie is hiertoe uitsluitend de Rechtbank te ’s-Gravenhage bevoegd. Dwanglicenties vormen de door de wetgever geschapen mogelijkheid om aan de bezwaren, verbonden aan de monopolistische positie van de octrooihouder, tegemoet te komen. Dwanglicenties worden ingeschreven in het Octrooiregister. Deze inschrijving is constitutief: de licentie werkt pas na inschrijving (art. 58 lid 5 ROW 1995).

Twee mogelijkheden voor dwanglicenties bij geoctrooieerde corona bestrijdingsproducten/-middelen

De mogelijkheid tot het verlenen van zogenoemde dwanglicenties bestaat o.a. in de volgende twee gevallen ((Bron Van idee naar IE, 5e druk 2019 blz. 100)

  1. Indien het algemeen belang de verlening van zo’n licentie wenselijk maakt (art. 57 lid 1 ROW 1995). Een licentie kan in het algemeen belang gevorderd worden indien bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, bijvoorbeeld doordat het octrooi de vestiging of de ontwikkeling van een voor het Koninkrijk belangrijke industrie tegenhoudt. Het algemeen belang kan omvatten het zorgen voor deviezen door export, werkgelegenheid en het verlagen van exorbitant hoge prijzen in de geneesmiddelen-industrie. Voorts is hierin een soort ‘veiligheidsklep’ te zien bijvoorbeeld ingeval van oorlog of een epidemie, zoals dit corona-virus. Al in 2005 constateerde de staatssecretaris van economische zaken naar aanleiding van een notitie met de uitkomsten van een verkenning naar de slagkracht van de dwanglicentie in het algemeen belang: “Uit de verkenning blijkt dat er in de praktijk geen belemmeringen bestaan voor de toepassing van de dwanglicentie in het algemeen belang.” Heel anders klinkt het op 25 maart 2020 in een kamerbrief met een update over het corona-virus:

“Vaccinontwikkeling

Uw Kamer heeft per motie van het lid Hijink het kabinet verzocht om zich maximaal in te spannen om op nationaal, Europees en internationaal niveau te voorkomen dat monopolisering van een vaccin door één bedrijf of land ontstaat en zo nodig met noodmaatregelen te komen.

Namens de minister voor Medische Zorg en Sport onderschrijf ik dit. Hij zal hier in de relevante nationale en internationale gremia met nadruk aandacht voor vragen. Hij wijst in dit verband op de mogelijkheid van toepassing van dwanglicenties door de minister van EZK op grond van artikel 57 van de Rijksoctrooienwet 1995 en tevens op het zo nodig activeren van de Distributiewet bij Koninklijk Besluit, waarna de minister van EZK maatregelen kan treffen op grond van die noodwet. Ten aanzien van deze instrumenten willen we terughoudendheid betrachten en hopen dat de solidariteitsgedachte bij zowel bedrijven als bij landen ervoor zorgt dat dit niet nodig is en nieuwe therapieën daar terecht komen bij die patiënten of bevolkingsgroepen die er baat bij hebben.

In het kamerdebat van vandaag werd overigens korte metten gemaakt met dee “terughoudendheid” die inderdaad meer ambtelijk lijkt dan maatschappelijk verantwoord is.

  1. Indien het octrooi onvoldoende toegepast wordt (art. 57 lid 2 ROW 1995). Heeft de octrooihouder na de dagtekening van het octrooi drie jaar laten voorbijgaan zonder in het Koninkrijk hetzij zelf, hetzij door middel van een licentie, een daadwerkelijke inrichting van nijverheid in werking te hebben genomen, waar het octrooi in voldoende mate wordt geëxploiteerd door vervaardiging of toepassing, dan kan licentie worden gevorderd. Echter, deze licentie wordt niet verleend indien de octrooihouder of de licentiehouder een goede reden heeft voor het niet-exploiteren. Bij DSM in deze corona-crisis mogen we daaraan twijfelen

Deze twee opties lijken in deze corona crisis op zich goed inzetbaar.

Internationaal raamwerk – het Unieverdrag van Parijs en het TRIPS verdrag

Bij het toekennen van dwanglicenties dient het nationale octrooirecht te blijven binnen de kaders die door het Unieverdrag van Parijs en met name de TRIPs-verdrag worden aangegeven. Deze beide verdragen hebben voor het toekennen van dwanglicenties redelijk gedetailleerde criteria. Aldus boek9.nl, dat vervolgens in detail de regels uit het Unieverdrag en het TRIPS verdrag weergeeft. Lees het hier zelf maar na.

De apothekersvrijstelling

Niet zolang geleden kwam de zgn. apothekersvrijstelling in het nieuws, wegens een beleidswijziging van het betreffende ministerie en een wetswijziging in de ROW.  Deze zgn. “magistrale bereiding”  is overigens een andere maar veel beperktere mogelijkheid om datgene te doen waarop een octrooihouder een alleenrecht heeft.

De onderzoeksvrijstelling

In de sfeer van onderzoek mag eigenlijk “alles”: het is namelijk altijd toegestaan om een geoctrooieerde uitvinding te gebruiken voor wetenschappelijk onderzoek. Dergelijk onderzoek kan nieuw inzicht verschaffen omtrent het gebruik van de uitvinding, of over mogelijke alternatieven voor het geoctrooieerde. Ook kunnen er verbeteringen worden gevonden, die mogelijk zelfs op zichzelf voor octrooi in aanmerking komen. Het onderzoek kan natuurlijk ook gebruikt worden om een manier te vinden om om het octrooi heen te werken. Natuurlijk moet het onderzoek niet een verkapte vorm van commerciële exploitatie zijn. Aldus ICTrecht.nl. 

Bedrijfsgeheimen dan?

Voor bedrijfsgeheimen (in beginsel een alternatief voor een octrooirecht) geldt een vergelijkbaar criterium. Een bedrijfsgeheim houdt (o.a.) op te gelden, d.w.z. mag geschonden worden zonder sanctie, in geval van “een rechtmatig belang dat wordt beschermd ingevolge het recht van de Europese Unie of bij of krachtens de wet.”  Aldus de Wet bedrijfsgeheimen in artikel 4 sub d. Goede kans bij een noodtoestand, een lock down of een “officiële” pandemie.

Bronnen:

Notitie Dwanglicenties in het algemeen belang, Staatssecretaris van Economisch Zaken, C.E.G. van Gennip, TK 27.428 nr 65

Internationaal raamwerk voor dwanglicenties in het octrooirecht, boek9.nl

Minister De Jonge informeert de Tweede Kamer over de laatste stand van zaken met betrekking tot de bestrijding van COVID-19, Kamerbrief update stand van zaken COVID-19, 25 maart 2020

Van WTV naar NOW – de impact van Corona

Het zal niemand zijn ontgaan, vrijwel het hele land ligt nagenoeg plat vanwege de maatregelen die zijn getroffen vanwege het oprukkende Coronavirus. Social distancing is het gesprek van de dag. Niet alleen omdat er toch nog onduidelijkheden zijn over wat nou wel en wat nou niet mag, maar ook en juist omdat we nu opeens worden geconfronteerd met de feitelijke onmogelijkheid om vrijelijk met familie en vrienden af te spreken, met je collega’s samen te werken, jouw favoriete (gym)klasje te volgen of te sporten in jouw gym. Zoiets simpels als naar buiten gaan, kan al de nodige hoofdbrekens opleveren.

Elke dag vindt wel een persconferentie plaats, waarin nieuwe maatregelen worden afgekondigd of maatregelen worden getroffen om werkgever, werknemers en zelfstandigen tegemoet te komen. En niet geheel onterecht. Wij merken namelijk dat vrijwel al onze cliënten op de een of andere manier wel getroffen worden door deze maatregelen.

Daar waar de telefoon tot gister begin van de avond roodgloeiend stond over de werktijdverkorting (WTV), zijn er nu veel vragen over het noodfonds overbrugging werkgelegenheid (NOW). De eerlijkheid gebiedt te zeggen dat de vele vragen niet direct beantwoord kunnen worden, omdat er nog hard gewerkt wordt aan de invoering van dit noodfonds. De verwachting is dat er op korte termijn tot een werkbare uitvoering gekomen kan worden. Een ieder wacht in spanning af…

Wat wel al bekend is over het NOW, is het volgende:

  • De mogelijkheid tot werktijdverkorting wordt per direct stopgezet, en wordt dus vervangen door de tijdelijke maatregelen NOW;
  • Onder de WTV verleende vergunningen blijven gelden, maar bij een verlenging zal het NOW gaan gelden;
  • Ingediende aanvragen onder de WTV worden automatisch omgezet naar een NOW-aanvraag; en
  • Het NOW is een regeling die ziet op een tijdelijke tegemoetkoming (3 maanden met de mogelijkheid tot verlenging van 3 maanden) van de loonkosten voor zowel vast als flexibel personeel.

Deze regeling gaat gepaard met een aantal voorwaarden, die het volgende inhouden:

  • Wil je als werkgever voor de regeling in aanmerking komen, dan mag er geen personeel op grond van bedrijfseconomische redenen ontslagen worden gedurende de periode waarover tegemoetkoming wordt ontvangen;
  • Er wordt tenminste 20% omzetverlies verwacht; en
  • De regeling ziet op omzetdalingen vanaf 1 maart jl.

En als je nou aan deze voorwaarden voldoet, maak je als werkgever aanspraak op het volgende:

  • De tegemoetkoming in de loonkosten zal maximaal 90% van de loonsom zijn en is afhankelijk van de terugval in omzet;
  • Valt 100% van de omzet weg, dan bedraagt de tegemoetkoming 90% van de loonsom van de werkgever, valt er minder dan 50% omzet weg, dan bedraagt de tegemoetkoming 45% en bij 25% minder omzet is dat 22,5%. tegenover deze tegemoetkoming staat dat werkgevers hun personeel 100% loon doorbetalen;
  • Uitgangspunt is dat het UWV op basis van de aanvraag NOW eerst 80% van de verwachte tegemoetkoming als voorschot aan de werkgevers verstrekt. De werkelijke omzetdaling wordt achteraf vastgesteld; en
  • Voor aanvragen boven een bepaalde omvang (wat nog bekend moet worden gemaakt) is een accountantsverklaring vereist.

Wij houden de ontwikkelingen nauw in de gaten en informeren hier als er meer of nieuwe informatie beschikbaar is.

Heb je vragen of wil je advies, dan kan je altijd contact met ons opnemen.

New Legal – No stress

New Legal – no stress; het juridische medicijn voor ondernemers in deze lastige tijd

Wij begrijpen als geen ander dat in deze roerige tijd van het Coronavirus ondernemers voor meerdere juridische uitdagingen komen te staan wat vaak weer leidt tot hoge (juridische) kosten, waar je als ondernemer niet op zit te wachten. Daar heeft The Legal Group een passende oplossing voor bedacht: ‘New Legal No stress’.

Lees verder

Modelrecht en modelregistratie – een recht en een vak apart

Het modelrecht is of lijkt een “ondergeschoven kindje” in de intellectuele eigendom. Om allerlei redenen is de scope van het recht beperkt gebleven. De laatste tijd lijkt er een hernieuwde belangstelling voor het modelrecht te bestaan.

Die hernieuwde belangstelling vloeit o.a. voort uit de (lastige, strikter geïnterpreteerde?) drempeleisen voor auteursrechtelijke bescherming,  voor vormmerk bescherming en voor bescherming op grond van zgn. “slaafse nabootsing”.  Auteursrechtelijke bescherming en bescherming wegens slaafse nabootsing op bijv. een fietsmand of op mode wordt vaak niet verleend, omdat een “persoonlijk stempel” ontbreekt respectievelijk het object niet bijzonder genoeg is voor onrechtmatige daadsbescherming. En bij bescherming als vormmerk gelden allerlei (merk)functie-beperkingen.

Lees verder

Digitale uitputting in het auteursrecht. UsedSoft en Tom Kabinet – één stap voorwaarts, één stap terug? Kritiek toegestaan.

Wanneer en waarom is een IE-recht “uitgeput”?

Evenals bij de andere intellectuele eigendomsrechten geldt in het auteursrecht sinds de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn 2001 het beginsel van EU-uitputting: wanneer een exemplaar waarop auteursrecht rust ergens in de Europese Unie in het verkeer is gebracht, kan de rechthebbende niet opkomen tegen verdere verhandeling van dat exemplaar (art. 12b Aw). Indien er geen sprake is van een ‘exemplaar’, maar bijvoorbeeld van een uitzending of van een (online) dienst, dan is de uitputtingsleer niet van toepassing. Want: als er civielrechtelijk geen eigendom overgaat dan is er auteursrechtelijk geen uitputting.

Lees verder

Gaan met die banaan

Over auteursrecht, persoonlijkheidsrechten en de grenzen van IE

De afgelopen week verschenen tal van berichten over het – al dan niet vermeende – banaan-kunstwerk Comedian van de Italiaanse kunstenaar Maurizio Cattelan. Collega-kunstenaar David Datuna heeft op een kunstbeurs in Miami consternatie veroorzaakt door het werk van zijn collega van de muur te halen en op te eten. Het gaat om een overrijpe banaan die met ducttape aan de muur was geplakt. Beveiligers namen Datuna mee. Cattelan heeft er overigens meer gemaakt dan die ene banaan die op de beurs werd tentoongesteld. Afgelopen week werden er drie geveild, voor bedragen tussen de 120.000 en 150.000 dollar per stuk. Hoogleraar IE in Leiden Dirk Visser leverde een eerste commentaar, waarbij hij mede in gaat op het feit dat een Nederlandse studente al in 2014 een soortgelijk iets/(kunst)werk had gemaakt.

Wat is hier juridisch aan de hand? Waar gaat dit over? Is dit ook IE? Jazeker. IE is immers overal.

Is een banaan banaal?

Helemaal los van de vraag of deze prestatie van Cattelan als “kunstwerk” te kwalificeren is gaat het er in dit stukje IE-recht “alleen maar” om of er sprake is van een “werk”. Zo ja – dan is er auteursrecht. En wat was een werk ook al weer? Een prestatie met een eigen oorspronkelijk karakter (d.w.z. dat origineel is) en het persoonlijk stempel van de maker draagt (EOK&PS is de afkorting). In EU-verband is het criterium een “eigen intellectuele schepping”. Die criteria drukken hetzelfde uit. Het leidt geen twijfel dat banaan-kunstwerk daaraan voldoet. Ook al is een banaan op zichzelf nog zo banaal (want dat is de juridische ondergrens voor het auteursrecht) – de presentatie van Cattelan, d.w.z. de vorm die hij er aan heeft gegeven, is dat niet. Dus: auteursrecht.

Over kunst, reproduceerbaarheid en auteursrecht

Het verbaast mij een beetje dat Dirk Visser in zijn korte commentaar zomaar zegt: “Het auteursrecht is opgesteld voor reproduceerbare kunst zoals een schilderij, boek of een muziekstuk. Bij conceptuele kunst is het heel lastig.” Ik dacht: hoezo “kunst”? Hoezo “reproduceerbaar”? Hoezo “conceptueel”? Het zette mij behoorlijk aan het denken.

Of iets kwalificeert als “kunst” is helemaal niet relevant in het auteursrecht. D.w.z. het is geen relevant juridisch criterium. We leren nu juist dat de zinsnede “letterkunde, wetenschap of kunst” in de Auteurswet er niet toe doet. Het zijn bovendien alle drie concepten waar je het snel oneens over bent. Is een atlas “letterkunde”? Nee – wel auteursrecht.. Is astrologie wetenschap? Nee – wel auteursrecht op een horoscoop. Is een aan de muur getapete banaan “kunst”. Ik lees er van alles over, maar dat doet er niet toe. Wel auteursrecht, want EOKPS.

En dat element van “reproduceerbaar”- wat moet ik daar nou mee? Alles is reproduceerbaar, toch? Ik kan toch overal een foto of een andere opname van maken? En dat geldt dan (bijna altijd) als een “verveelvoudiging” in de zin van het auteursrecht. En is inbreuk. Als dat niet kan is het inderdaad “niet reproduceerbaar” – ik ben enigszins filosofisch geneigd te zeggen dat we het dan over iets niet bestaands hebben. Auteursrecht op een eenhoorn is ver weg, al zal elke afbeelding van een eenhoorn net zo auteursrechtelijk beschermd zijn als elke afbeelding van een eekhoorn. En elke afbeelding van een aan de muur getapete banaan.

En wat is “conceptueel”? En wat doet dat er toe? Als Dirk Visser bedoelt te zeggen dat iets conceptueels eigenlijk alleen maar “een idee” is, dan begrijp ik hem. Op een idee heb je geen IE. Het idee om een stuk fruit met ducktape tegen een muur te plakken mag dan vrij zijn. Op de foto’s hieronder is dat idee bepaald vormgegeven. Of de kunstenaar die vorm nu van primair of secundair belang vindt doet er n.m.m. niet toe. Maar daar kun je ook anders over denken. Ik zou denken dat iemand die geen banaan maar en appel of een peer op een vergelijkbare wijze met ducktape tegen een muur plakt inbreuk maakt op het werk van Cattelan. Dirk Visser zegt ook: “Een banaan zelf is niet beschermd”. Nee – zo lust ik nog wel één. Geen enkel in onze werkelijkheid bestaand natuurlijk artefact is beschermd. Want: geen EOKPS. Maar zodra iemand er “iets mee doet” is er al snel bescherming. Neem nou een olifant. Op zich niet beschermd (althans, niet via een IE-recht ..). Maar dan: een dressuur van een olifant, een foto of schilderij van die olifant, kledingstukken voor de olifant, het beschilderen van de olifant – allemaal auteursrechtelijk relevant. OK – het is lastig om de olifant met ducktape aan de muur te bevestigen, maar dat is meer een praktisch dan een juridisch probleem. Als het zou lukken: auteursrechtelijk relevant.

Zelf door Cattelan bedacht of ontleend aan een ander?

“De Nederlandse studente Merel Engelman zag het nieuws voorbij komen en verbaasde zich. Niet om het voorval, maar om het kunstwerk zelf. Ze claimt namelijk het idee van een getapete banaan zelf bedacht te hebben, in 2013.” Dat is op zich auteursrechtelijk zeker relevant. Iedereen mag immers alles zelf maken, maar wat niet mag is jouw prestatie ontlenen aan een ander. Dan maakt je inbreuk op het auteursrecht van die ander. Als dat er is natuurlijk. Het moet immers gaan om een eigen intellectuele schepping.

Links het kunstwerk van Cattelan, rechts de banaan van Engelman  EPA / Engelman

En dan kom ik toch wel aan het twijfelen. In de zin dat inbreuk hier goed voorstelbaar en verdedigbaar is. De bewijslast in zo’n geval ligt bij de inbreukmaker. Die moet bewijzen dat hij “niet ontleend” heeft, maar “zelfstandig bedacht en gemaakt”. Bewijslast is bewijsrisico, zeggen juristen dan. Met dit soort zgn. appropriation art heeft het auteursrecht altijd een beetje moeilijk.

Don’t eat my work – over persoonlijkheidsrechten en auteursrecht

Een kunstwerk mag je niet vernietigen. Daar zijn allerlei voorbeelden van bekend. Soms gaat er per ongeluk een “kunstwerk” mee met de vuilnisdienst. Soms wordt een muurschildering al dan niet per ongeluk overgeschilderd. Soms wordt een gebouw bewust gesloopt. Allemaal vernietigingen van auteursrechtelijk beschermde werken. Uitgangspunt is dat de integriteit van een werk beschermd wordt door de zgn. persoonlijkheidsrechten. Die heeft een maker en die houdt hij/zij ook na overdracht van het auteursrecht. De eigenaar van een auteursrechtelijk beschermd werk (bijv. een schilderij, een gebouw of een uniek kunstwerk) mag dat dus niet zomaar vernietigen. Hij/Zij is wel eigenaar van het (unieke) exemplaar, maar niet van het abstracte “werk” dat er in belichaamd is (en er vorm door heeft gekregen). Verveelvuldigen, openbaarmaken en vernietigen mag allemaal niet. Een eigenaar is eigenaar, maar heeft niet het auteursrecht (tenzij hij/zij dat overgedragen heeft gekregen van de kunstenaar, of het vervallen is (70 jaar na de dood van de maker) natuurlijk.

Het opeten van andermans kunstwerk komt weliswaar niet vaak voor, maar kwalificeert op zich gewoon als een inbreuk op het persoonlijkheidsrecht (recht op integriteit) van de maker. Geen twijfel mogelijk. Ook performance art zit overigens aan de grens van het auteursrecht.

Is dit nou echt IE?

Je kunt eigenlijk alleen maar twijfelen bij de vraag of er hier sprake is van een “werk” in de zin van het auteursrecht. Twijfelen aan het “kunstgehalte” is niet relevant. Twijfelen over de bedoeling(en) van de maker evenmin. (Ook) Alle objecten in het Museum van Banale Kunst zijn auteursrechtelijk beschermd.

Het is een mooie tentamenvraag voor studenten: is hier sprake van inbreuk op het auteursrecht dan wel een persoonlijkheidsrecht, of niet? Ga dan na 1) of er sprake is van een werk (waarom wel, waarom niet), 2) of er sprake is van inbreuk (d.w.z. is er sprake van een verveelvoudiging, al dan niet in gewijzigde vorm) en 3) welke betekenis heeft het persoonlijkheidsrecht in een geval als dit. Voor geïnteresseerden heeft TLG een modelantwoord klaar liggen.

Lees verder: