New Legal – no stress; het juridische medicijn voor ondernemers in deze lastige tijd
Wij begrijpen als geen ander dat in deze roerige tijd van het Coronavirus ondernemers voor meerdere juridische uitdagingen komen te staan wat vaak weer leidt tot hoge (juridische) kosten, waar je als ondernemer niet op zit te wachten. Daar heeft The Legal Group een passende oplossing voor bedacht: ‘New Legal No stress’.
Het modelrecht is of lijkt een “ondergeschoven kindje” in de intellectuele eigendom. Om allerlei redenen is de scope van het recht beperkt gebleven. De laatste tijd lijkt er een hernieuwde belangstelling voor het modelrecht te bestaan.
Die hernieuwde belangstelling vloeit o.a. voort uit de (lastige, strikter geïnterpreteerde?) drempeleisen voor auteursrechtelijke bescherming, voor vormmerk bescherming en voor bescherming op grond van zgn. “slaafse nabootsing”. Auteursrechtelijke bescherming en bescherming wegens slaafse nabootsing op bijv. een fietsmand of op mode wordt vaak niet verleend, omdat een “persoonlijk stempel” ontbreekt respectievelijk het object niet bijzonder genoeg is voor onrechtmatige daadsbescherming. En bij bescherming als vormmerk gelden allerlei (merk)functie-beperkingen.
Wanneer en waarom is een IE-recht “uitgeput”?
Evenals bij de andere intellectuele eigendomsrechten geldt in het auteursrecht sinds de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn 2001 het beginsel van EU-uitputting: wanneer een exemplaar waarop auteursrecht rust ergens in de Europese Unie in het verkeer is gebracht, kan de rechthebbende niet opkomen tegen verdere verhandeling van dat exemplaar (art. 12b Aw). Indien er geen sprake is van een ‘exemplaar’, maar bijvoorbeeld van een uitzending of van een (online) dienst, dan is de uitputtingsleer niet van toepassing. Want: als er civielrechtelijk geen eigendom overgaat dan is er auteursrechtelijk geen uitputting.
De afgelopen week verschenen tal van berichten over het – al dan niet vermeende – banaan-kunstwerk Comedian van de Italiaanse kunstenaar Maurizio Cattelan. Collega-kunstenaar David Datuna heeft op een kunstbeurs in Miami consternatie veroorzaakt door het werk van zijn collega van de muur te halen en op te eten. Het gaat om een overrijpe banaan die met ducttape aan de muur was geplakt. Beveiligers namen Datuna mee. Cattelan heeft er overigens meer gemaakt dan die ene banaan die op de beurs werd tentoongesteld. Afgelopen week werden er drie geveild, voor bedragen tussen de 120.000 en 150.000 dollar per stuk. Hoogleraar IE in Leiden Dirk Visser leverde een eerste commentaar, waarbij hij mede in gaat op het feit dat een Nederlandse studente al in 2014 een soortgelijk iets/(kunst)werk had gemaakt.
Wat is hier juridisch aan de hand? Waar gaat dit over? Is dit ook IE? Jazeker. IE is immers overal.
Is een banaan banaal?
Helemaal los van de vraag of deze prestatie van Cattelan als “kunstwerk” te kwalificeren is gaat het er in dit stukje IE-recht “alleen maar” om of er sprake is van een “werk”. Zo ja – dan is er auteursrecht. En wat was een werk ook al weer? Een prestatie met een eigen oorspronkelijk karakter (d.w.z. dat origineel is) en het persoonlijk stempel van de maker draagt (EOK&PS is de afkorting). In EU-verband is het criterium een “eigen intellectuele schepping”. Die criteria drukken hetzelfde uit. Het leidt geen twijfel dat banaan-kunstwerk daaraan voldoet. Ook al is een banaan op zichzelf nog zo banaal (want dat is de juridische ondergrens voor het auteursrecht) – de presentatie van Cattelan, d.w.z. de vorm die hij er aan heeft gegeven, is dat niet. Dus: auteursrecht.
Over kunst, reproduceerbaarheid en auteursrecht
Het verbaast mij een beetje dat Dirk Visser in zijn korte commentaar zomaar zegt: “Het auteursrecht is opgesteld voor reproduceerbare kunst zoals een schilderij, boek of een muziekstuk. Bij conceptuele kunst is het heel lastig.” Ik dacht: hoezo “kunst”? Hoezo “reproduceerbaar”? Hoezo “conceptueel”? Het zette mij behoorlijk aan het denken.
Of iets kwalificeert als “kunst” is helemaal niet relevant in het auteursrecht. D.w.z. het is geen relevant juridisch criterium. We leren nu juist dat de zinsnede “letterkunde, wetenschap of kunst” in de Auteurswet er niet toe doet. Het zijn bovendien alle drie concepten waar je het snel oneens over bent. Is een atlas “letterkunde”? Nee – wel auteursrecht.. Is astrologie wetenschap? Nee – wel auteursrecht op een horoscoop. Is een aan de muur getapete banaan “kunst”. Ik lees er van alles over, maar dat doet er niet toe. Wel auteursrecht, want EOKPS.
En dat element van “reproduceerbaar”- wat moet ik daar nou mee? Alles is reproduceerbaar, toch? Ik kan toch overal een foto of een andere opname van maken? En dat geldt dan (bijna altijd) als een “verveelvoudiging” in de zin van het auteursrecht. En is inbreuk. Als dat niet kan is het inderdaad “niet reproduceerbaar” – ik ben enigszins filosofisch geneigd te zeggen dat we het dan over iets niet bestaands hebben. Auteursrecht op een eenhoorn is ver weg, al zal elke afbeelding van een eenhoorn net zo auteursrechtelijk beschermd zijn als elke afbeelding van een eekhoorn. En elke afbeelding van een aan de muur getapete banaan.
En wat is “conceptueel”? En wat doet dat er toe? Als Dirk Visser bedoelt te zeggen dat iets conceptueels eigenlijk alleen maar “een idee” is, dan begrijp ik hem. Op een idee heb je geen IE. Het idee om een stuk fruit met ducktape tegen een muur te plakken mag dan vrij zijn. Op de foto’s hieronder is dat idee bepaald vormgegeven. Of de kunstenaar die vorm nu van primair of secundair belang vindt doet er n.m.m. niet toe. Maar daar kun je ook anders over denken. Ik zou denken dat iemand die geen banaan maar en appel of een peer op een vergelijkbare wijze met ducktape tegen een muur plakt inbreuk maakt op het werk van Cattelan. Dirk Visser zegt ook: “Een banaan zelf is niet beschermd”. Nee – zo lust ik nog wel één. Geen enkel in onze werkelijkheid bestaand natuurlijk artefact is beschermd. Want: geen EOKPS. Maar zodra iemand er “iets mee doet” is er al snel bescherming. Neem nou een olifant. Op zich niet beschermd (althans, niet via een IE-recht ..). Maar dan: een dressuur van een olifant, een foto of schilderij van die olifant, kledingstukken voor de olifant, het beschilderen van de olifant – allemaal auteursrechtelijk relevant. OK – het is lastig om de olifant met ducktape aan de muur te bevestigen, maar dat is meer een praktisch dan een juridisch probleem. Als het zou lukken: auteursrechtelijk relevant.
Zelf door Cattelan bedacht of ontleend aan een ander?
“De Nederlandse studente Merel Engelman zag het nieuws voorbij komen en verbaasde zich. Niet om het voorval, maar om het kunstwerk zelf. Ze claimt namelijk het idee van een getapete banaan zelf bedacht te hebben, in 2013.” Dat is op zich auteursrechtelijk zeker relevant. Iedereen mag immers alles zelf maken, maar wat niet mag is jouw prestatie ontlenen aan een ander. Dan maakt je inbreuk op het auteursrecht van die ander. Als dat er is natuurlijk. Het moet immers gaan om een eigen intellectuele schepping.
Links het kunstwerk van Cattelan, rechts de banaan van Engelman EPA / Engelman
En dan kom ik toch wel aan het twijfelen. In de zin dat inbreuk hier goed voorstelbaar en verdedigbaar is. De bewijslast in zo’n geval ligt bij de inbreukmaker. Die moet bewijzen dat hij “niet ontleend” heeft, maar “zelfstandig bedacht en gemaakt”. Bewijslast is bewijsrisico, zeggen juristen dan. Met dit soort zgn. appropriation art heeft het auteursrecht altijd een beetje moeilijk.
Don’t eat my work – over persoonlijkheidsrechten en auteursrecht
Een kunstwerk mag je niet vernietigen. Daar zijn allerlei voorbeelden van bekend. Soms gaat er per ongeluk een “kunstwerk” mee met de vuilnisdienst. Soms wordt een muurschildering al dan niet per ongeluk overgeschilderd. Soms wordt een gebouw bewust gesloopt. Allemaal vernietigingen van auteursrechtelijk beschermde werken. Uitgangspunt is dat de integriteit van een werk beschermd wordt door de zgn. persoonlijkheidsrechten. Die heeft een maker en die houdt hij/zij ook na overdracht van het auteursrecht. De eigenaar van een auteursrechtelijk beschermd werk (bijv. een schilderij, een gebouw of een uniek kunstwerk) mag dat dus niet zomaar vernietigen. Hij/Zij is wel eigenaar van het (unieke) exemplaar, maar niet van het abstracte “werk” dat er in belichaamd is (en er vorm door heeft gekregen). Verveelvuldigen, openbaarmaken en vernietigen mag allemaal niet. Een eigenaar is eigenaar, maar heeft niet het auteursrecht (tenzij hij/zij dat overgedragen heeft gekregen van de kunstenaar, of het vervallen is (70 jaar na de dood van de maker) natuurlijk.
Het opeten van andermans kunstwerk komt weliswaar niet vaak voor, maar kwalificeert op zich gewoon als een inbreuk op het persoonlijkheidsrecht (recht op integriteit) van de maker. Geen twijfel mogelijk. Ook performance art zit overigens aan de grens van het auteursrecht.
Is dit nou echt IE?
Je kunt eigenlijk alleen maar twijfelen bij de vraag of er hier sprake is van een “werk” in de zin van het auteursrecht. Twijfelen aan het “kunstgehalte” is niet relevant. Twijfelen over de bedoeling(en) van de maker evenmin. (Ook) Alle objecten in het Museum van Banale Kunst zijn auteursrechtelijk beschermd.
Het is een mooie tentamenvraag voor studenten: is hier sprake van inbreuk op het auteursrecht dan wel een persoonlijkheidsrecht, of niet? Ga dan na 1) of er sprake is van een werk (waarom wel, waarom niet), 2) of er sprake is van inbreuk (d.w.z. is er sprake van een verveelvoudiging, al dan niet in gewijzigde vorm) en 3) welke betekenis heeft het persoonlijkheidsrecht in een geval als dit. Voor geïnteresseerden heeft TLG een modelantwoord klaar liggen.
Lees verder:
Eindelijk is het zover: TLG Rotterdam opent op 1 januari a.s. haar deuren!
We zijn er trots op dat we met The Legal Group Advocaten onze derde vestiging in Nederland zullen openen. Per 1 januari starten we in samenwerking met Hian Li Ko van Ko & Co Advocaten ons nieuwe kantoor: The Legal Group Rotterdam.
Hian Li is specialiste op het gebied van arbeidsrecht. Diederik Donk zal op ons kantoor in Rotterdam verantwoordelijk zijn voor intellectueel eigendomsrecht en ondernemingsrecht. Christian Malipaard en Jeroen Burger zullen onze Rotterdamse cliënten bijstaan op het gebied van vastgoed. We kijken ernaar uit om in Rotterdam met onze hands-on aanpak aan de slag te gaan.
Eerder deze maand (op 13 november 2019) deed de rechtbank den Haag een illustratieve en leerzame uitspraak over het intellectuele eigendomsrecht, in het bijzonder waar het een paar drempels voor bescherming betreft.
Het onderwerp van het geschil was een gereedschapsset, die er aantrekkelijk uit ziet, en die in de rode doos hiernaast zat. De set is in 2011 ontwikkeld door Vibropac. De set dient voor het reinigen en nabewerken van verstuiverboringen. Verstuiverboringen bevinden zich in de cilinderkop van een dieselmotor. Als er een nieuwe verstuiver in een motor geplaatst wordt, dienen de boringen gereinigd te worden om schade aan de motor te voorkomen. Met de gereedschapsset van Vibropac worden deze verstuiverboringen gereinigd door middel van schuren. Voorheen gebeurde dat door middel van frezen. 
Ten opzichte van frezen heeft schuren als voordeel dat de motor minder snel beschadigd raakt omdat er geen freesrand kan ontstaan. In een nieuwsbrief van 14 november 2011 heeft Vibropac de reinigingsset (typeaanduiding M030602) aangeprezen en afgebeeld en ook promotie gemaakt voor de nabewerkingsset (typeaanduiding M030810). De gereedschapsset van Vibropac wordt sinds januari 2012 verhandeld. Aanvankelijk werd deze aangeboden in plastic zakjes, later in twee aparte rode doosjes (als één set en los verkrijgbaar). Deze doosjes bevatten de reinigingsset en de nabewerkingsset; dmrn ‘de gereedschapsset’.
Hubitools is aanvankelijk distributeur van Vibropac. De distributie-overeenkomst eindigde in maart 2014. Daarna heeft Hubitools tot oktober 2014 producten van Vibropac verkocht, maar niet langer als exclusief distributeur. 
Hubitools verkoopt sinds oktober 2014 de hiernaast afgebeelde eigen gereedschapsset (in een zwarte doos) voor het schuren van verstuiverboringen..
Bij brief van 1 december 2014 heeft Vibropac Hubitools gesommeerd om – kort gezegd – de verkoop van de Hubitools set te staken omdat daarmee inbreuk werd gemaakt op intellectuele eigendomsrechten op de set van Vibropac. Zo gaat dat dan in de praktijk. Misschien heeft u ook wel eens zo’n brief verstuurd of ontvangen.
De structuur van een IE-geschil/geding
De uitspraak laat mooi iets zien van de structuur van een IE geding. Wanneer je geconfronteerd wordt met twee gelijkende zaken, en de eisende partij stelt dat de gedaagde partij inbreuk maakt (op een IE-recht, maakt niet uit welk), dan zijn er 2 verweren mogelijk: 1) “jij hebt helemaal geen (IE) recht”, en 2) “er is geen inreuk, want ik doe iets heel anders”. Bij het eerste verweer gaat het dat over de materiële en formele eisen van het betreffende IE-recht, waar wel (eiser) of niet (gedaagde) aan is voldaan. Bij het tweede verweer gaat het over de afstand tussen de twee producten of diensten; die is te klein (eiser) of groot genoeg (gedaagde). In de praktijk ga je als eiser heel vaak voor deze twee ankers liggen, en probeer je als gedaagde beide ankers te lichten.
Auteursrecht
Het auteursrecht kent eigenlijk 2 drempels. Auteursrecht heeft een onder drempel van “originaliteit”. Iets wat “triviaal” of “banaal” is zit onder die drempel. Geen auteursrecht mogelijk. De andere drempel is functionaliteit. Techniek hoort niet thuis in het auteursrecht. De rechtbank zegt het keurig als volgt:
4.5. De rechtbank stelt voorop dat voor auteursrechtelijke bescherming vereist is dat een werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Dit betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. Het HvJEU heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om ‘een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk’5. Het auteursrechtelijk werkbegrip vindt haar begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. Elementen van het werk die louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, zijn van bescherming uitgesloten. Het feit dat het werk voldoet aan technische en functionele eisen laat onverlet dat de ontwerpmarges of keuzemogelijkheden zodanig kunnen zijn geweest dat voldoende ruimte bestond voor creatieve keuzes van de maker die een werk in auteursrechtelijke zin kunnen opleveren6.
4.6. Vibropac betoogt allereerst dat de selectie en combinatie die zij heeft gemaakt van gereedschappen die in de gereedschapsset zijn opgenomen, een eigen intellectuele schepping is geweest zodat er auteursrecht rust op de gereedschapsset als geheel. Dat betoog wordt van de hand gewezen. De gekozen gereedschappen zijn alle functioneel voor het schuren of schoonmaken van verstuiverboringen. Met de selectie van deze gereedschappen in een set wordt een technisch effect beoogd: het bij elkaar brengen van de gereedschappen die een automonteur nodig heeft om verstuiverboringen optimaal te schuren en te reinigen. Welke vrije, creatieve keuzes de maker bij het combineren van deze gereedschappen heeft gemaakt, valt niet in te zien. Dat er eerder nog geen dergelijke schuurset op de markt was, zoals Vibropac aanvoert, maakt dat de combinatie van gereedschappen voor dit doel misschien wel nieuw en inventief was, maar nog niet dat die combinatie ook het resultaat is van creatieve keuzes. Voor een nieuw, inventief voortbrengsel kan octrooirechtelijke bescherming worden verkregen. Het auteursrecht beschermt een prestatie van een andere aard.
Modelrecht
Het modelrecht stelt als eis dat een voorwerp nieuw moet zijn en een eigen karakter moet hebben. Uitgesloten is hetgeen nodig is voor het bereiken van een technisch effect. Techniek hoort evenmin thuis in het modelrecht. Voor de rechtbank is het dan ook duidelijk:
4.12. […] Een model wordt geacht een eigen karakter te hebben, indien de algemene indruk die het bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door modellen die vóór de datum waarop het model voor het publiek beschikbaar is gesteld al beschikbaar waren gesteld (het vormgevingserfgoed). […] uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel die uitsluitend door hun technische functie worden bepaald zijn uitgesloten van modelrechtelijke bescherming. De bepaling beoogt te voorkomen dat technologische innovatie wordt gehinderd door de omstandigheid dat uiterlijke kenmerken worden beschermd die uitsluitend door de technische functie van een voortbrengsel worden bepaald. Voor de beoordeling of uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel uitsluitend door de technische functie van dat voortbrengsel worden bepaald, moet nagegaan worden of die functie de enige factor is die bepalend was voor die kenmerken. In dit verband is niet doorslaggevend of er alternatieve modellen zijn. Van een eigen karakter is geen sprake wanneer de noodzaak om aan een bepaalde technische functie van het betrokken voortbrengsel te voldoen, de enige factor is waarom de ontwerper voor een bepaald uiterlijk kenmerk van dat voortbrengsel heeft gekozen en andere overwegingen, met name met betrekking tot het visuele aspect van het voortbrengsel, geen rol hebben gespeeld bij de keuze voor dat kenmerk. De rechter dient bij zijn beoordeling rekening te houden met alle relevante objectieve omstandigheden van het specifieke geval.
4.13. Een deel van de gereedschappen in de set was al bekend bij het publiek zodat die gereedschappen in ieder geval niet voor modelrechtelijke bescherming in aanmerking komen omdat ze niet nieuw waren. […] Uit hetgeen is overwogen ten aanzien van het auteursrecht kwam al naar voren dat de modellen grotendeels door technische/functionele vormgevingskeuzes zijn bepaald. Dat er ook enkele andere technische manieren zijn om tot hetzelfde resultaat te komen en er op detailniveau gevarieerd kon worden, is onvoldoende om de gekozen vormgeving een eigen karakter toe te dichten. Waar de ontwerper wel meer keuzevrijheid had, zoals bij de lengte van de cilindrische padhouder of diameter van de pen en het verlengstuk, zijn die keuzes zo banaal dat dat onvoldoende is om het model een eigen karakter te geven. […].
Zgn. “slaafse nabootsing”
Techniek of functionaliteit is tenslotte ook een drempel voor een beroep op zgn. slaafse nabootsing. Als je iets niet anders op de markt kunnen brengen zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid dan mag dat. Ook of zelfs als dat tot verwarring leidt. Alleen “onnodige verwarring” mag niet. Lees de rechtbank:
4.16. Ten aanzien van nabootsing van een stoffelijk product dat niet wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom, geldt dat nabootsing van dit product in beginsel vrijstaat, zij het dat dit beginsel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. Nabootsing op een wijze die nodeloos verwarring veroorzaakt, is een vorm van oneerlijke mededinging, waartegen met een vordering uit onrechtmatige daad kan worden opgekomen.8
4.17. Gegeven de technische functie van nagenoeg alle uiterlijke kenmerken van de onderdelen van de gereedschapsset, is niet in te zien hoe Vibropac het gestelde verwarringsgevaar zou kunnen vermijden zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van haar producten afbreuk te doen. Daar komt bij dat Vibropac haar product in twee rode koffertjes/doosjes die zijn voorzien van haar merk aanbiedt, waarin de gereedschappen los liggen. Hubitools biedt haar product aan in een zwart koffertje waarin voor ieder gereedschap een uitsparing is vormgegeven. Door deze afwijkende verpakking zal het in aanmerking komende, professionele, publiek niet snel in verwarring raken. Het beroep van Vibropac op slaafse nabootsing wordt daarom verworpen.
Tot slot
De rechtbank trekt de gereedschapsset helemaal in de sfeer van functionaliteit en techniek. Daarmee komen zowel het auteursrecht, als het modelrecht, als de zgn. “slaafse nabootsing” als beschermingsregimes op de tocht te staan. De rechtbank ziet dit zo. Je kunt het ook anders zien. TLG kent beide kanten.
