Wanneer en waarom is een IE-recht “uitgeput”?
Evenals bij de andere intellectuele eigendomsrechten geldt in het auteursrecht sinds de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn 2001 het beginsel van EU-uitputting: wanneer een exemplaar waarop auteursrecht rust ergens in de Europese Unie in het verkeer is gebracht, kan de rechthebbende niet opkomen tegen verdere verhandeling van dat exemplaar (art. 12b Aw). Indien er geen sprake is van een ‘exemplaar’, maar bijvoorbeeld van een uitzending of van een (online) dienst, dan is de uitputtingsleer niet van toepassing. Want: als er civielrechtelijk geen eigendom overgaat dan is er auteursrechtelijk geen uitputting.
Wanneer het auteursrecht is uitgeput mag het werk van een ander worden gebruikt. Uitputting is geen kwestie van openbaar maken of verveelvoudigen van het werk van een ander, maar van het verder verhandelen van exemplaren van zo’n werk. De uitputtingsleer bepaalt dat iemand exemplaren van een werk, die door de rechthebbende ergens in de EU rechtmatig door of namens hem in het verkeer zijn gebracht, vrijelijk verder mag verhandelen. Jij mag jouw exemplaar van een boek dus doorverkopen. Daar kan de auteursrechthebbenden met een beroep op diens auteursrecht niets tegen doen. De Auteurswet bepaalt dat expliciet in art. 12b Aw. Als gevolg van de uitputtingsregel kan een werk tweedehands vrij worden verhandeld. In het Engels spreken we van de zgn. “first sale doctrine”. Dat is duidelijker dan “uitputting” (maar zegt dus hetzelfde).
De rechthebbende op een IE-recht heeft het exclusieve recht om het product of de dienst, waar zijn IE-recht op rust, als eerste in de EU in het verkeer te brengen. Dát mag niemand anders. Daarna is het een kwestie van door verhandelen van rechtmatig in het verkeer gebrachte exemplaren, en dat mag iedereen doen. Het IE-recht heet dan “uitgeput”. De rechthebbende heeft het natuurlijk nog wel gewoon, maar kan het niet geldend maken tegen dit soort door verhandeling.
Digitale uitputting in het auteursrecht
Bestaat er ook zoiets als ‘digitale uitputting’? Je kunt dan immers niet op dezelfde manier spreken over ‘een exemplaar van het werk’. Of toch wel?
In het UsedSoft-arrest van het HvJ EU gaat het over een gebruikslicentie op software, op basis van de Softwarerichtlijn, maar de uitspraak heeft iets in gang gezet dat (naar alle waarschijnlijkheid) ook betekenis heeft voor het auteursrecht meer algemeen (op basis van de Auteursrechtrichtlijn). De betreffende gebruikslicentie is voor onbepaalde tijd en tegen een eenmalige vergoeding verstrekt. Het HvJ EU vindt dat er dan sprake is van een eigendomsoverdracht en (dus) van uitputting van het recht op de software van de rechthebbende (Oracle). Zo’n gebruikslicentie kan en mag dus worden doorverkocht met terbeschikkingstelling van de software. Het feit dat de licentievoorwaarden zeggen dat de software niet overdraagbaar is doet daar niet aan af. De eerste gebruiker moet bij zo’n verkoop zijn eigen kopie dan wel onbruikbaar maken (HvJ EU 3 juli 2012, nr. C-128/11, ECLI:EU:C:2012:407 (UsedSoft/Oracle)). Zoals gezegd gaat deze beslissing over uitputting op basis van de Softwarerichtlijn (2009/24/EG; uitleg van art. 4 lid 2 en art. 5 lid 1 van die richtlijn), waar een paar dingen net iets anders geregeld zijn dan in de Auteursrechtrichtlijn. Maar het Europese Hof wijst expliciet op de ratio van de uitputtingsregel meer in het algemeen, en op de economisch functionele gelijkwaardigheid tussen materiële en immateriële kopieën. Het arrest heeft veel (negatiefs) losgemaakt in Europese auteursrechtkringen. Het lijkt duidelijk een rechtspolitieke keuze van het Hof om hier te spreken van ‘verkoop’ van een ‘immateriële kopie’. Want het is en blijft een lastige vraag om aan te geven wat er nu eigenlijk precies verkocht wordt. ‘Verkoop’ was in ieder geval niet de bedoeling van de leverancier Oracle.
Geldt deze digitale uitputting nu dus ook voor andere digitale bestanden, zoals e-books, films en muziek?
Zulke bestanden vallen immers ook onder de Auteursrechtrichtlijn. In de uitspraak over het platform TomKabinet overwegen zowel de rechtbank als het hof Amsterdam ten aanzien van deze vraag dat de economisch georiënteerde redenering in de uitspraak van het Hof van Justitie in de Usedsoft-zaak heel goed ook met betrekking tot zulke andere (legale) digitale bestanden zou kunnen gelden. De AG van het HvJ EU vindt uiteindelijk toch van niet: geen uitputting voor een e-book. De uitspraak van het Europese Hof kwam op 19 december 2019: geen uitputting, en dus inbreuk!
Het Europese Hof van Justitie oordeelt nu dus dat het doorverkopen van e-books niet mag. Daarbij volgt het Hof de in september verschenen opinie van de advocaat-generaal Szpunar (A-G), namelijk dat er een essentieel verschil is tussen de verkoop van een tweedehands fysiek boek (hetgeen is toegestaan; immers, reguliere “uitputting”) en een e-book (hetgeen niet is toegestaan). Het Hof concludeert, dat het doorverkopen van e-books in strijd is met het auteursrecht. Het Hof verwerpt ook het argument van Tom Kabinet dat e-books eigenlijk software zouden zijn en daarom zouden vallen onder de hierboven genoemde eerdere uitspraak van het Hof (UsedSoft).
Wat moeten we hier nu van denken?
Het slijtage-argument
Het Hof stelt de uitgevers nu in het gelijk, vooral met het argument dat kopieën van e-books altijd als nieuw zullen zijn, terwijl een papieren boek meer en meer slijt en steeds duidelijker een tweedehandsje wordt. Daardoor komt de rechtspositie van de auteur ook meer in gevaar bij illegale digitale kopieën.
Verder stelt het Hof dat digitale boeken ook nog eens veel gemakkelijker te verspreiden zijn dan papieren exemplaren: ‘Een aanzienlijk aantal personen kan tegelijkertijd of achtereenvolgens via het platform van de leesclub toegang krijgen tot hetzelfde werk.’
Marc Jellema, oprichter van Tom Kabinet, zegt in een reactie. ‘We nemen wel degelijk maatregelen om illegale verspreiding tegen te gaan.’ Zo moeten verkopers hun unieke downloadlink meegeven, waarmee wordt gecontroleerd of een boek daadwerkelijk is aangeschaft. Het is vervolgens aan de verkoper om zijn eigen exemplaar te wissen.
Het slijtage-argument noemt Jellema ‘kul’: ‘Bij tweedehandsboeken gaat het niet om slijtage, maar om beschikbaarheid. Als je moet wachten totdat iemand anders het werk heeft gelezen, dan wordt een boek daardoor minder waard.’
Het one copy, one user-argument
Volgens het Europees Hof moet er bij de verspreiding van e-books rekening worden gehouden met het aantal personen dat tegelijkertijd toegang heeft tot hetzelfde werk, en met het aantal dat hetzelfde exemplaar vervolgens ook nog kan inzien. Tom Kabinet heeft het technisch onmogelijk gemaakt dat meer dan een gebruiker over een exemplaar kan beschikken: het zogeheten one copy, one user-principe. Het is onduidelijk wat het arrest voor ons platform feitelijk betekent, aldus een woordvoerder.
De rechtbank Den Haag zal mu een uitspraak gaan doen aan de hand van de door het Hof gegeven richtlijnen. De van Het benadering van het Europese Hof is waarschijnlijk niet alleen van belang voor de boekensector, maar ook voor de muziek- en filmindustrie omdat nu ook voor muziek en film geldt dat gedownloade exemplaren niet mogen worden doorverkocht.
Andere dragende ratio’s: consumenten versus zakelijke markt – alternatieven en controle – een andere uitputting?!
Feitelijk gebeurt downloaden en doorverhandelen van e-books in de consumenten markt waarin men weet dat er niets wordt verwijderd. Feitelijk is dit de oude download discussie. Mogelijk zal deze e-books beslissing van ht Europese Hof achteraf een incident blijken te zijn, in de lijn van de oude handhaaf discussie zoals die bij downloaden al jaren wordt gevoerd. Waarbij dragende ratio’s zijn enerzijds het verschil tussen de zakelijke en de consumenten markt en anderzijds de vraag in hoeverre er alternatieven voorhanden zijn. Voor films is er netflix. Voor muziek zijn er iTunes en Spotify, met verschillende abonnementsvormen. Voor boeken zijn er platforms ontstaan zoals KOBO en inmiddels ook Scrbd, een soort “netflix voor boeken” .
In de zakelijke markt (zoals die voor software) is dit anders. Daar spelen andere prijsmodellen en handhaving. De prijs bij software ziet ook op onderhoudscontracten, etc. Het tast je het verdienmodel dus niet per se aan. Ook als je software (of de licentie daarop) mag (door)verkopen heb je daarmee nog geen service. Zoals bij de verkoop van een verwarmingsketel in een huis: die kun je verkopen – het onderhoudscontract is iets losstaands daarvan. En daarin zit vaak de winst. Praktijk versus auteursrecht, zeggen we dan maar zachtjes. In de zakelijke markt bestaat ook veel meer een “betrouwbare” controle, kunnen controle rechten worden afspreken in een contract, en is zoiets als een audit (zelfs) een reële optie. Kluwer controleert bijvoorbeeld ook onderwijsinstellingen of ze niet toch alles op blackboard zetten.
Niet zo bij boeken. Daar is handhaving veel lastiger namelijk bij consumenten (ga je die een rekening sturen? dat was jaren het dilemma bij Stichting Brein), Daar is verder ook geen ander of aanvullende verdienmodel. Voor boeken/films/muziek geldt: weg is weg, geen extra service contract. Vanuit een economisch perspectief kunnen we het Europese Hof dan ook wel volgen. Juridisch is het allemaal wat lastiger uit te leggen. Als je digitale bestanden niet mag (door)verkopen dan dwing je iedereen richting de legaal aanbiedende platformen. Die zijn er inmiddels voor films, muziek en ook voor boeken. Dan is de vraag eigenlijk hoe dwingend je een gebruiker naar een platform mag of moet sturen. En of je voor gebruikers elke individuele aankoop moet of mag blokkeren. Het Europese Hof dwingt iedereen naar een nieuw exemplaar of een dienst. Tweedehands kan niet. Dat is een beschermingsmaatregel voor rechthebbenden, en voor bepaalde businessmodellen. We zijn dan weg van klassieke uitputtingsleer (‘first sales doctrine”), die IE-rechten begrenst, en hanteren een “uitputtingsleer” die de vrijheid van consumenten “uitput”, en die de positie van IE-rechthebbenden versterkt.
Kritiek toegestaan
Juist vanuit een economisch perspectief heb ik altijd kritisch gekeken naar de ratio’s van zowel het verlenen van IE-rechten als het bepalen (door de rechter) van hun beschermingsomvang. Met als motto dat we – als samenleving, in de markt – meestal beter af zijn als het een onsje minder is. En vanuit een wetenschappelijk perspectief kun je je afvragen of dit soort vastleggingen van rechtsposities wel bij de rechter thuishoort in plaats van bij de wetgever. Die zorg zie je wel ruimer gedeeld wanneer de rechter uitspraken doet (moet doen) in meer maatschappelijke kwesties. Uit de NRC leerde ik daar het woord dicastrocatie voor (een staat waar rechters (dikastès in het Oud-Grieks) de hoogste macht hebben) ….. Zo is naar mijn mening het stellen van grenzen aan IE-rechten, i.c. middels het begrip “uitputting” te belangrijk om aan de rechter over te laten.
Bronnen:
- Persbericht Europese Hof van Justitie
- Uitspraak van het Europese Hof van Justitie 19 december 2019, ECLI:EU:C:2019:1111
- Bericht op site uitgevers GAU/Mediafederatie, 19 december 2019
- Europees Hof: e-books mogen niet worden doorverkocht, Volkskrant 19 december 2019
- E-books mogen niet langer tweedehands doorverkocht worden, NRC 19 december 2019
- Signalering Dirkzwager 19 december 2019
- Help, de rechter grijpt de macht, NRC 21 december 2019