In het auteursrecht bestaat het zgn. portretrecht. Je zou denken: een portret is een portret. Maar dat is niet zo. Ook een look-alike is iemands portret en ook een “kenmerkende lichaamshouding” is een portret. In het merkenrecht zien we een vergelijkbare uitbreiding. Met de vondst van de zgn. “niet-traditionele merken”, zoals het bewegingsmerk. Daarmee wordt een kenmerkende lichaamshouding ook mogelijk als merk. Zoals blijkt in het voorbeeld van Usain Bolt. Waarom gebeurt dit in het IE-recht? Wordt er over nagedacht? Is het wenselijk, of juist niet?
Lichaamstaal is afhankelijk van de situatie. Toch bestaat er ook een persoonlijke lichaamstaal. Uit de persoonlijke lichaamstaal van mensen lees je iets over hun karakter, hun afkomst en hun voorkeuren. Je kunt lichaamstaal beter leren begrijpen, maar soms hebben bepaalde houdingen, gebaren en gezichtsuitdrukkingen meer met de persoon in kwestie te maken. Pas als je de ander goed kent, kun je zijn lichaamstaal in de juiste verhouding zien.
Een kenmerkende lichaamshouding als “intellectuele eigendom” of als publiek domein?
Een kenmerkende lichaamshouding is een portret in het auteursrecht, en werkt dan als een beperking op het auteursrecht van de maker (bijv. een fotograaf). Je hebt geen auteursrecht op een kenmerkende lichaamshouding, maar het is een verweer tegenover de auteursrechthebbende (fotograaf bijv.). Een kenmerkende lichaamshouding is onlangs met Usain Bolt ook in het merkenrecht binnen gekomen. Het kan daar “gewoon” een beeldmerk zijn (een onderscheidende afbeelding), maar sinds een tijdje zijn er ook zgn. bewegingsmerken mogelijk. Dus een beweging (het gebaar van Usain Bolt van een boogschutter zonder pijl en boog) of het loopje van Willem van Hanegem, zijn dan als (bewegings)merk mogelijk.
Deze ontwikkelingen zijn op verschillende manieren te duiden. Aan de ene kant als voortdurende uitbreidingen van het object van bescherming. Koopmans sprak lang geleden over “het voortstommelende treintje” van IE. Het is inmiddels een TGV geworden. Ik thematiseerde dat in 1991 in mijn “Toenemende complexiteit van het intellectuele eigendomsrecht” (serie rechtseconomische Verkenningen Deel 1).
Een lichaamshouding is natuurlijk geen portret in de zin van gelaat. In de Memorie van Toelichting op de Auteurswet 1912 ging het nog expliciet over “gelaat”. En ook geen merk in de zin van onderscheidingsteken voor waren of diensten. Totdat het recht dat ervan maakt. Een keuze. Was vroeger anders. Waar is die keuze op gebaseerd? Daarmee komt de ratio van de betreffende rechtsbescherming in beeld. En vaak de eenzijdigheid daar van. En ook afwegingen tussen individuele rechtsbescherming en publiek domein. Want een afbeelding voor de Gele Gids, het loopje van Willem van Hanegem, Louis van Gaal semi herkenbaar zittend op een bank, Usain Bolt over de finish, worden daarmee uit het publiek domein gehaald en individueel toegeëigend. Net als de eerste zeven noten van Für Elise. En heel veel meer.
Hoe wenselijk is dat in een wat breder maatschappelijk perspectief? In het IE-recht wordt daar zelden bij stilgestaan. Daar is het motto overwegend: meer, meer, meer. Dat is ook in het belang van alle gemachtigden en advocaten die opkomen voor de rechten van rechthebbenden. Helemaal begrijpelijk. Maar moet dat ook het laatste woord zijn? Wie stelt er grenzen aan deze IE groei? Het beangstigt me wel eens. Het beangstigt me steeds meer.
Auteursrecht en portretrecht
Het auteursrecht en het portretrecht zijn keer op keer verruimd in hun toepassing. Opgerekt. Aangepast aan nieuwe verschijningsvormen. Veelal zonder echt stil te staan bij de rationale van de bescherming. Het portretrecht is vanouds ondergebracht in het auteursrecht. Het is dus geen auteursrecht, maar een verweer tegenover de auteursrechthebbende. Het had ook ergens anders geregeld kunnen worden. En wat is nou een “portret”. Als u denkt dat u dat weet heeft u het mis. Een “portret” is niet alleen het gelaat, zoals bij middeleeuwse schilders, maar het is tegenwoordig ook een “kenmerkende lichaamshouding”.
Dit blijkt uit een rechterlijke uitspraak uit 1987 over een naaktfoto op de achterzijde van een reisgids voor naturisten [noot 58]. De vrouw op deze foto wist niets van deze publicatie. De uitgever van de reisgids stelde zich op het standpunt dat de vrouw onvoldoende, althans niet onmiddellijk en pas na nadere bestudering herkenbaar was. Haar lokken vielen gedeeltelijk over haar gezicht en haar ogen waren niet zichtbaar. De rechter oordeelde echter dat ook een typerende lichaamshouding kan leiden tot identificatie en herkenning van een persoon, zelfs als daar nadere bestudering voor nodig is.
In een rechtszaak uit 2005 speelde het gelaat van de geportretteerde zelfs in het geheel geen rol. Yellow Bear Company had het portretrecht van Katja Schuurman geschonden in een advertentie voor het product iLocal.nl, een identieke dienstverlening aan die van de Gouden Gids, maar dan uitsluitend via het internet. De advertentie van iLocal.nl vertoonde een look alike van Katja Schuurman. Weliswaar was er geen gezicht te zien, maar verder vertoonde de gebruikte afbeelding alle karakteristieke kenmerken van de portretten van Katja Schuurman die de Gouden Gids gebruikt. De vrouw die in de reclame-uitingen voor iLocal.nl staat afgebeeld, had hetzelfde kapsel en dezelfde haarkleur, hetzelfde silhouet, postuur en houding en droeg gelijksoortige hoge hakken als Katja Schuurman. De rechter oordeelde dan ook dat het publiek onmiddellijk in de veronderstelling zou verkeren met Katja Schuurman van doen te hebben. Yellow Bear had hiermee haar portretrecht geschonden en moest de advertentiecampagne stopzetten.
Ook blijkt het ‘afbalken’ van gezichten in dagbladen en tijdschriften niet altijd voldoende om personen onherkenbaar te maken. Dit blijkt allereerst uit een rechterlijke uitspraak uit 1993 over een door Panorama gepubliceerd portret van een aan lager wal geraakte bokser. De bokser was ooit kampioen lichtgewicht van Nederland maar zou zich volgens het blad na zijn successen met criminele activiteiten hebben beziggehouden. Volgens Panorama was er van een portret geen sprake nu het gezicht van de bokser was afgebalkt. De rechter oordeelde echter dat het afbalken niet zodanig was dat de geportretteerde onherkenbaar was geworden. In 2003 liet de rechter zich uit over een soortgelijke kwestie naar aanleiding van het televisieprogramma ‘Breekijzer’ . De programmamaker Pieter Storms had bij het maken van televisieopnamen meermalen onaangekondigd een werknemer benaderd met draaiende camera. Volgens de rechter had hij de werknemer op intimiderende wijze geconfronteerd met niet-geverifieerde verwijten, zonder hem op behoorlijke wijze gelegenheid te geven zijn visie op de zaak te geven. Bovendien had hij zich uiterst negatief en denigrerend over hem en zijn werkgever uitgelaten. Het verweer dat het gezicht van de werknemer was voorzien van een balkje mocht niet baten. De rechter stelde vast dat iemand ook mét balkje herkenbaar kan blijven voor zijn directe omgeving. Bovendien kan een balkje juist de indruk versterken dat de geportretteerde in enig opzicht verdacht of zelfs schuldig is.
Bron: Dupho kennisbank
Op Wikipedia staat een mooie verzameling casus portretrecht.
Daar vinden we ook twee andere uitbreidingen van het portretrecht. Je kunt je beroepen op je portretrecht als je daar een redelijk belang bij hebt. Lange tijd was dat gedacht als zedelijk ofwel privacy-belang, maar meer en meer werd ook het commercieel belang er onder gebracht, bij wijze van verzilverbare populariteit. Een kwestie van (verruimende) uitleg. En het gelaatscriterium werd meer en meer verlaten. Niet alleen met de kenmerkende lichaamshouding, maar ook met de zgn. look-alike. Hierboven al beschreven met Katja Schuurman en de Gouden Gids.
En recentelijk in een zaak rondom F1 ster Max Verstappen. Het zgn. Picnic-arrest, de procedure tussen Max Verstappen en Picnic. In 2016 was Max Verstappen te zien in een televisiereclame van supermarktketen Jumbo waarin hij boodschappen bezorgt met zijn Formule 1-auto. Een dag later plaatste de supermarktdienst Picnic een soortgelijke video, waarin een lookalike van Verstappen boodschappen van Picnic rondbrengt. De Rechtbank Wijst toe, het Gerechtshof wijst af en de Hoge Raad wijst toe: ook een look-alike kan een portret zijn.
Het merkenrecht
En recentelijk speelde de kenmerkende lichaamshouding in het merkenrecht. Usain Bolt wil een merk op zijn houding als boogschutter zonder pijl en boog. Het voordeel van het merkenrecht is dat een teken “alleen maar” onderscheidend hoeft te zijn, en niet creatief of nieuw. Maar ja … Kun je deze houding nu uit het publiek domein halen, en jezelf toeëigenen? En hoever gaat dat dan?
Het gaat niet perse heel erg ver. Hoewel … In beginsel gaat het bij een merk om de onderscheiding van bepaalde categorieën waren of diensten. Je betaalt bij je merkregistratie per klasse/categorie. Voor andere klassen/categorieën zijn anderen in beginsel “vrij”. Maar dat valt soms hard tegen. In de Benelux is zelfs “elk ander” gebruik van een merk verboden. Dus zelfs gebruik anders dan ter onderscheiding van waren of diensten. Ga daar maar aan staan. Dan wordt er wel degelijk (ook) een claim op het publiek domein gelegd.
De kenmerkende lichaamshouding van Usain Bolt is in beginsel een beeldmerk, net zoals het beeldmerk van Michael Jordan in de zgn. Jordan Jump. Maar er zijn inmiddels ook registratie-mogelijkheden voor bewegings-merken. Men spreekt dan wel van niet-traditionele merken. Daarmee kunnen dus bewegingen uit het publiek domein worden gehaald, net zoals muzieknoten uit het klassieke muziek-repertoire.
Te overdenken
Naar mijn mening is de ratio hierachter niet goed overdacht, en staat het belang van marketeers, die steeds weer andere en indringender voorstellingen aandragen ter verleiding, te zeer voorop. Het publiek domein wordt eigenlijk door niemand verdedigt. En sneuvelt dan keer op keer.