Af en aan lezen we berichten over de beperkte beschikbaarheid van corona-bestrijdingsmiddelen. Waar dat om fysieke beperkingen gaat zullen die moeten worden aangesproken door “extra productie”. Een beetje oorlogsindustrie kan in deze tijd geen kwaad, natuurlijk.
Het ontbreekt momenteel echter aan de essentiële ondersteuning waarin alleen de staat kan voorzien: tijdelijke dwanglicenties op intellectueel eigendom zijn nodig om uit het keurslijf van de standaardisatie te breken. Er moet ontheffing komen van aanbestedingsregels. Er is een ‘oorlogskas’ nodig om aanbetalingen te doen. NRC, 25 maart 2020, Rosanne Hertzberger en Cees Dekker.
Waar het gaat om door octrooien afgeschermde producten is het inderdaad goed om te wijzen op de weg van de zgn. dwanglicentie in het algemeen belang en wegens onvoldoende toepassing. Lodewijk Asscher deed dat vandaag natuurlijk ook al in het Tweede Kamerdebat van vandaag. Keurig!
Onwillige farmaceuten
Breed leeft in de Tweede Kamer de behoefte om ten tijden van de coronacrisis onwillige farmaceuten de duimschroeven aan te draaien. Vandaag werd bekend dat het farmabedrijf Roche weigert om de receptuur van testvloeistof – nodig voor coronatesten – prijs te geven. Nederland komt daardoor bij het testen op corona stevig in de problemen. PvdA-leider Asscher opperde om desnoods dan maar dwanglicenties in te voeren. Daarmee kan medewerking van farmaceuten worden afgedwongen. Dat kan in de Tweede Kamer op brede steun rekenen. Telegraaf, 26 maart 2020
Dwanglicenties in het octrooirecht
In een aantal gevallen kan de octrooihouder tot het verlenen van een licentie worden verplicht (art. 57 ROW 1995). Weigert hij in deze gevallen de licentie te verlenen, dan wordt zulks afgedwongen. De licentie ontstaat (in geval van art. 57 lid 1 ROW 1995) door een besluit van de Minister van Economische Zaken of kan (in de gevallen van art. 57 lid 2 en 4 ROW 1995) op vordering van de belanghebbende door de rechter worden verleend.
Na het verlenen van de dwanglicentie heeft de octrooihouder recht op een vergoeding die partijen in beginsel zelf vaststellen. Komen partijen niet tot overeenstemming dan wordt de vergoeding op vordering van de meest gerede partij door de rechter bepaald (art. 58 lid 6 ROW 1995). In eerste instantie is hiertoe uitsluitend de Rechtbank te ’s-Gravenhage bevoegd. Dwanglicenties vormen de door de wetgever geschapen mogelijkheid om aan de bezwaren, verbonden aan de monopolistische positie van de octrooihouder, tegemoet te komen. Dwanglicenties worden ingeschreven in het Octrooiregister. Deze inschrijving is constitutief: de licentie werkt pas na inschrijving (art. 58 lid 5 ROW 1995).
Twee mogelijkheden voor dwanglicenties bij geoctrooieerde corona bestrijdingsproducten/-middelen
De mogelijkheid tot het verlenen van zogenoemde dwanglicenties bestaat o.a. in de volgende twee gevallen ((Bron Van idee naar IE, 5e druk 2019 blz. 100)
- Indien het algemeen belang de verlening van zo’n licentie wenselijk maakt (art. 57 lid 1 ROW 1995). Een licentie kan in het algemeen belang gevorderd worden indien bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, bijvoorbeeld doordat het octrooi de vestiging of de ontwikkeling van een voor het Koninkrijk belangrijke industrie tegenhoudt. Het algemeen belang kan omvatten het zorgen voor deviezen door export, werkgelegenheid en het verlagen van exorbitant hoge prijzen in de geneesmiddelen-industrie. Voorts is hierin een soort ‘veiligheidsklep’ te zien bijvoorbeeld ingeval van oorlog of een epidemie, zoals dit corona-virus. Al in 2005 constateerde de staatssecretaris van economische zaken naar aanleiding van een notitie met de uitkomsten van een verkenning naar de slagkracht van de dwanglicentie in het algemeen belang: “Uit de verkenning blijkt dat er in de praktijk geen belemmeringen bestaan voor de toepassing van de dwanglicentie in het algemeen belang.” Heel anders klinkt het op 25 maart 2020 in een kamerbrief met een update over het corona-virus:
“Vaccinontwikkeling
Uw Kamer heeft per motie van het lid Hijink het kabinet verzocht om zich maximaal in te spannen om op nationaal, Europees en internationaal niveau te voorkomen dat monopolisering van een vaccin door één bedrijf of land ontstaat en zo nodig met noodmaatregelen te komen.
Namens de minister voor Medische Zorg en Sport onderschrijf ik dit. Hij zal hier in de relevante nationale en internationale gremia met nadruk aandacht voor vragen. Hij wijst in dit verband op de mogelijkheid van toepassing van dwanglicenties door de minister van EZK op grond van artikel 57 van de Rijksoctrooienwet 1995 en tevens op het zo nodig activeren van de Distributiewet bij Koninklijk Besluit, waarna de minister van EZK maatregelen kan treffen op grond van die noodwet. Ten aanzien van deze instrumenten willen we terughoudendheid betrachten en hopen dat de solidariteitsgedachte bij zowel bedrijven als bij landen ervoor zorgt dat dit niet nodig is en nieuwe therapieën daar terecht komen bij die patiënten of bevolkingsgroepen die er baat bij hebben.
In het kamerdebat van vandaag werd overigens korte metten gemaakt met dee “terughoudendheid” die inderdaad meer ambtelijk lijkt dan maatschappelijk verantwoord is.
- Indien het octrooi onvoldoende toegepast wordt (art. 57 lid 2 ROW 1995). Heeft de octrooihouder na de dagtekening van het octrooi drie jaar laten voorbijgaan zonder in het Koninkrijk hetzij zelf, hetzij door middel van een licentie, een daadwerkelijke inrichting van nijverheid in werking te hebben genomen, waar het octrooi in voldoende mate wordt geëxploiteerd door vervaardiging of toepassing, dan kan licentie worden gevorderd. Echter, deze licentie wordt niet verleend indien de octrooihouder of de licentiehouder een goede reden heeft voor het niet-exploiteren. Bij DSM in deze corona-crisis mogen we daaraan twijfelen
Deze twee opties lijken in deze corona crisis op zich goed inzetbaar.
Internationaal raamwerk – het Unieverdrag van Parijs en het TRIPS verdrag
Bij het toekennen van dwanglicenties dient het nationale octrooirecht te blijven binnen de kaders die door het Unieverdrag van Parijs en met name de TRIPs-verdrag worden aangegeven. Deze beide verdragen hebben voor het toekennen van dwanglicenties redelijk gedetailleerde criteria. Aldus boek9.nl, dat vervolgens in detail de regels uit het Unieverdrag en het TRIPS verdrag weergeeft. Lees het hier zelf maar na.
De apothekersvrijstelling
Niet zolang geleden kwam de zgn. apothekersvrijstelling in het nieuws, wegens een beleidswijziging van het betreffende ministerie en een wetswijziging in de ROW. Deze zgn. “magistrale bereiding” is overigens een andere maar veel beperktere mogelijkheid om datgene te doen waarop een octrooihouder een alleenrecht heeft.
De onderzoeksvrijstelling
In de sfeer van onderzoek mag eigenlijk “alles”: het is namelijk altijd toegestaan om een geoctrooieerde uitvinding te gebruiken voor wetenschappelijk onderzoek. Dergelijk onderzoek kan nieuw inzicht verschaffen omtrent het gebruik van de uitvinding, of over mogelijke alternatieven voor het geoctrooieerde. Ook kunnen er verbeteringen worden gevonden, die mogelijk zelfs op zichzelf voor octrooi in aanmerking komen. Het onderzoek kan natuurlijk ook gebruikt worden om een manier te vinden om om het octrooi heen te werken. Natuurlijk moet het onderzoek niet een verkapte vorm van commerciële exploitatie zijn. Aldus ICTrecht.nl.
Bedrijfsgeheimen dan?
Voor bedrijfsgeheimen (in beginsel een alternatief voor een octrooirecht) geldt een vergelijkbaar criterium. Een bedrijfsgeheim houdt (o.a.) op te gelden, d.w.z. mag geschonden worden zonder sanctie, in geval van “een rechtmatig belang dat wordt beschermd ingevolge het recht van de Europese Unie of bij of krachtens de wet.” Aldus de Wet bedrijfsgeheimen in artikel 4 sub d. Goede kans bij een noodtoestand, een lock down of een “officiële” pandemie.
Bronnen:
Notitie Dwanglicenties in het algemeen belang, Staatssecretaris van Economisch Zaken, C.E.G. van Gennip, TK 27.428 nr 65
Internationaal raamwerk voor dwanglicenties in het octrooirecht, boek9.nl
Minister De Jonge informeert de Tweede Kamer over de laatste stand van zaken met betrekking tot de bestrijding van COVID-19, Kamerbrief update stand van zaken COVID-19, 25 maart 2020