Na een aantal discussies over kunstmatige intelligentie heeft de corona-crisis een aantal andere zaken “losgemaakt” die overwegend betrekking hebben op aspecten van het octrooirecht. De doorwerking(en) van beide maatschappelijke veranderingen op het ie-recht zijn interessante materie. Een jaar geleden (op 26 mei 2020) schreef ik over corona bestrijdingsmiddelen al een blog over het algemeen belang en de onvoldoende toepassing in het octrooirecht.
Ik bespreek 3 onderwerpen. Ten eerste de maatschappelijke wrijving die is ontstaan rondom de octrooien op het coronavirus. Met de toch best heftige NRC krantenkop: “De een zijn dood is de ander zijn patent.” Ten tweede kijk ik naar beweringen die her en der gedaan worden over het bereik en het toepassingen van de regeling voor dwanglicenties (en octrooien meer algemeen). Ten derde wijs ik op een geheel alternatief perspectief om naar de productie en verspreiding van farmaceutische producten te kijken. Buiten BigPharma om.
1. Maatschappelijke wrijving
Iedereen heeft kennis kunnen nemen van de verschillende belangen die tot allerlei maatschappelijke en politieke discussies heeft geleid over de “inzet” van het octrooirecht, over de warde en de betekenis daarvan in een situatie waarin “het algemeen belang” een rol speelt. Moeten octrooien ook een rol spelen ten tijde van oorlog of ten tijde van een wereldwijze pandemie. Ligt daar dan niet een hoger ‘algemeen belang” dan waar het octrooirecht voor bedoeld was en is?
Best lastige vragen. Er wordt nu nationaal en internationaal, waaronder in WHO en TRIPS-verband gesproken over het “opschorten” van het octrooirecht voor de betreffende farmaceutische produkten.
De grote vraag is welke schade dat op de lange termijn zal opleveren. Zeker, er valt van alles af te dingen op de beweegredenen van de farmaceutische industrie om investeringen in nieuwe medicijnen zo lang mogelijk voor eigen gewin te kunnen gebruiken. De volksgezondheid is daar zeker niet in alle gevallen bij gebaat. Daar staat tegenover dat de prikkel om te blijven innoveren en investeren verdwijnt als de opbrengsten daarvan niet meer zeker zijn. (NRC 1 mei 2021)
Dat laatste is dan ook wel weer erg kort door de bocht. Dat “opbrengsten niet meer zeker zijn” lijkt mij meer een basis ondernemers-risico voor zo ongeveer alle ondernemen.
De kwestie lijkt met elke coronadode heftiger te resoneren. Zo werd er bij de WTO in Genève opnieuw over het voorstel gepraat. In een hoofdredactioneel commentaar gaf het gezaghebbende wetenschappelijk tijdschrift Nature eind maart het eenvoudigste argument vóór opschorting: „Patenten waren nooit bedoeld voor gebruik tijdens internationale noodsituaties, zoals oorlogen en pandemieën. Een patent beloont een investeerder door zijn uitvinding te beschermen tegen oneerlijke concurrentie, gedurende een bepaalde tijd. Een pandemie is geen competitie tussen bedrijven, maar een race tussen de mensheid en het virus.
Het NRC zet op 21 mei 2021 nog eens wat ontwikkelings-feiten rondom WHO, TRIPS en de positie van BigPharma op een rijtje. Bepaald lezenswaard.
Intellectueel eigendom is een ontzettend belangrijke factor geworden in de bedrijfsvoering van farmaceuten, zegt Carin Uyl-de Groot, hoogleraar evaluatie van de gezondheidszorg aan de Erasmus Universiteit. „Ze passen allerlei trucs toe om zoveel mogelijk aan het intellectuele eigendom te verdienen. Laatst zagen we het nog met trastuzumab, een immunotherapie tegen borstkanker. Net toen het patent afliep, kwam de farmaceut met een variant die niet meer per infuus maar per injectie kon worden toegediend. Daar kregen ze dan weer een nieuw patent voor.” Farmaceuten vragen steeds weer aparte patenten aan voor bepaalde toedieningsvormen, of voor het gebruik bij ziektebeelden die net verschillend zijn. Uyl-de Groot: „Soms bestaan er meer dan honderd verschillende patenten op één middel.”
2. Over dwanglicenties en de effecten van de toepassing daarvan
Er bestaan veel fabels en heilige huisjes rondom het octrooirecht. Dat we een octrooirecht “nodig hebben” om innovaties te krijgen is een verregaand onbewezen stelling. Veel (rechts)economisch onderzoek pleit er eerder tegen dan vóór. Ik heb me daar ooit behoorlijk in verdiept (Ruth Towse and Rudi Holzhauer, The Economics of Intellectual Property, Edward Elgar, 2002, 4 vols). Als iemand het beter weet moet hij/zij dat vooral zeggen. Niet dus.
Fritz Machlup in An Economic Review of the Patent System (1958, een studie van 86 blz., opgenomen in Towse/Holzhauer Vol II – Patent; zie onder Bronnen):
No economist could possibly state with certainty that the patent system, as it now operates, confers a net benefit or a net loss on society … If we did not have a petant system, it would be irresponsible, on the basis of our present knowledge of its economic consequences, to recommend instituting one. But since we have had a paten system for a long time, it would be irresponsible, on the basis of our present knowledge, te recommend abolishing it. (blz 79-80)
Er is een veelheid van onderzoek naar het gebruik van vooral allerlei IE-registraties. Zulk onderzoek zegt weining over de onderliggende rationales. Voor zover het afkomstig is van belanghebbenden reken ik het tot de zgn. False Friends. Ik heb een recent onderzoek onder de loep genomen, samen met een collega-econometrist. U kunt hier nalezen waar dat op neer komt.
In 1997 tekende Feer Verkade het volgende op:
Vanuit de intellectueel-eigendomsrechtelijke lobbies worden van tijd tot tijd pogingen gedaan om de betekenis van deze rechten voor de economie aan de hand van zogenaamd empirisch onderzoek aan te tonen. Voorbeelden hiervan leveren onderzoeken over ‘van auteursrecht afhankelijke activiteiten’, die willen aantonen dat hiermee, alleen al in Nederland, miljarden zijn gemoeid, met een stijgend aandeel in het Bruto Nationaal Product.
Voor dit soort onderzoek geef ik, als daarmee het belang van intellectuele eigendomsrechten moet worden aangetoond, geen dubbeltje. Zij laten immers volstrekt buiten beschouwing hoe deze economische sector zich zónder wettelijke rechten zou hebben ontwikkeld. (D.W.F. Verkade, 1997; zie onder Bronnen)
BigPharma zal van dwanglicenties blijven zeggen dat ze een negatieve uitwerking hebben op de incentive tot innovatie. Maar is dat ook zo? In Nederland doen dwanglicenties in het octrooirecht denken aan de Eenhoorn. Er is een woord voor, maar niemand heeft er ooit eentje gezien. En gaat het argument op? Nou – nee.
Because of the non-patent advantages, the enforcement of compulsory patent licensing in nore than 100 US antitrust settlements does not appear to have had much, if any, adverse impact on the target companies’ investments in research and development.” F.M. Scherer, The Economic Effects of Compulsory Patent Licensing, Ch. IV, 1977 (aangehaald in Expanding the Boundaries of Intellectual Property, Dreyfuss e.a., Oxford UP 2001 op blz. 21).
Empirisch bewijs. In 100 onderzochte gevallen! Wil het blinde geschreeuw in NL waar er nooit eentje is afgedwongen a.u.b. ophouden? Of met een aantoonbaar bewijs equivalent komen? Wordt vast lastig …
3. Een alternatief perspectief – buiten BigPharma om
Tsja – als er geen octrooirecht bestaat voor geneesmiddelen. Wat dan? Krijgen we ze dan niet meer? In een collegezaal stelde ik steevast de – toegegeven retorische – vraag: denk u dat onze samenleving er anders uit zou zien zonder octrooirecht? Voor farmaceutische produkten bracht Joost Smiers recent nog eens zijn al wat oudere standpunt onder woorden, in een interview met het Parool.
Vaccins zijn de uitweg uit de pandemie. Juist dit is het moment voor stappen zodat de wereld straks minder afhankelijk wordt van de farmaceutische industrie.
De klachten over hoge medicijnprijzen en het gedrag van de farmaceutische industrieën stapelen zich op. Tegelijk valt op dat er in de samenleving een sfeer van machteloosheid bestaat: we hebben ze nodig, ze zijn nu eenmaal monopolisten, hopelijk kunnen we ze een beetje bij de les houden, maar eigenlijk zijn we aan hun grillen en de belangen van hun aandeelhouders overgeleverd.
Het is hoog tijd dat maatschappelijke gevoel van machteloosheid te doorbreken. We ontkomen niet aan de vraag of het met de farmaceutische industrieën, zoals die nu bestaan, ooit wel goed zal komen. De essentiële vraag moet zelfs gesteld worden: hebben we deze bedrijven nog wel nodig? Het antwoord is nee.
Lees hier mijn opinie zoals die op 12 mei 2021 in Het Parool is opgenomen. en hier een toelichting naar aanleiding van allerlei reacties.
Lees hier wat ik eerder al op mijn website opnam over dit onderwerp.
En hier vindt u een veel uitvoeriger essay over dit onderwerp van mijn hand (anno 2020). Op deze plek is ook een pdf van het essay beschikbaar.”
I rest my case. Ik sprak aan het begin over paradigma-wisselingen. Dat is meestal zware kost. Die tijd kost. Geen kolenmijnen meer. Geen aardgaswinning meer. Geen octrooirecht meer. Wie wordt er slechter van?
Een paar bronnen:
- Wat de coronavaccins ons leren over de markt voor geneesmiddelen. Een analyse in NRC van 12 februari 2021
- De één zijn patent is de ander zijn dood. NRC 1 mei 2021.
- Hoe landen druk kunnen zetten op de patenten van farma, NRC, 21 mei 2021.
- D.W.F. Verkade, Intellectuele eigendom. Wetenschaps-stimulator? Rapport KNAW 1997 (hier informatie en gratis pdf; 33 blz.)
- Ruth Towse and Rudi Holzhauer, The Economics of Intellectual Property, Edward Elgar 2002, Volume II, Patents (inhoudsopgave)