en over het sprookje dat al die merkfuncties in het merkenrecht beschermd (moeten) worden
Een tijdje geleden kwam ik in gesprek met Tobias Cohen Jehoram over de functies van het merk. Ik kom uit “de Rotterdamse School” van vóór Tobias. Samen met Peter Kaufmann staande in een economisch of bedrijfskundig perspectief. Als je dan nadenkt over welke functies in en door het recht beschermd (dienen te) worden dan staat de herkomstfunctie centraal. Die gaat verwarring in de markt tegen. Dat is een economisch gebod.
Ik moest wel lachen toen ik Tobias in een voetnoot van zijn proefschrift zag verwijzen naar 17 merkfuncties (par. 2.2 blz. 35 noot 10). Daaronder de “coderingsfunctie”, de “naamsfunctie” en de “soortfunctie”. Cohen Jehoram geeft in zijn handboek Merkenrecht (par. 2.1.2) als “tweeledige strekking van het merkenrecht”, dat het merkenrecht “beoogde bescherming te verlenen aan het verband, dat als gevolg van het gebruik van een merk door het relevante publiek, wordt gelegd tussen degene die het merk gebruikt en de waren of diensten waarvoor dat gebruik plaatsvindt.” Het gebruik van dat woordje “verband” sets the scene. En – zo geeft hij aan – ten tweede vertegenwoordigen merken een aanzienlijke waarde. True, but so what? Afijn – ik kom er nog wel eens op terug. Het getuigt van een zekere BigBrands bias. Ik heb overigens groot respect voor alles wat Tobias over merkfuncties en merkenrecht schrijft en weet. Ik ben het alleen bijna altijd volstrekt met hem oneens. Maar dat geheel terzijde. En daarbij … de zgn. ‘garantiefunctie”, als garantie van herkomst (bij een individueel merk) is voor mij iets heel anders dan een kwaliteitsgarantie functie.
Het merk en merkfuncties
Voor mij stond en staat het volgende beeld van merk en merkfuncties centraal. Juristen en “het (merken)recht” past daar op voorhand enige bescheidenheid.
De praktijk spreekt over “brands”, “branding”, met een opleiding in Brand-management. “(Merken)Recht” is dan een klein en meestal hinderlijk onderdeel.
Merkfuncties in het (merken)recht beschermen betekent dat je de beschermingsomvang van een merk (mede) bepaalt. Hoe meer functies juridisch beschermd, des te grote de beschermingsomvang, des te meer voordeel voor merkhouders.
BigBrands is in het algemeen goed vertegenwoordigd in de (rechts)wetenschap en in de rechtspraktijk. Van daaruit worden dan ook overeenkomstige piketpaaltjes geslagen. Vanuit de kennelijke veronderstelling dat het merkenrecht er (alleen) is voor de merkhouder. Dat is niet zo.
Het merkenrecht is onderdeel van het mededingingsrecht en is er “voor de markt”. Dat zijn twee partijen en twee kanten. Eénzijdig accent op de ene kant is letterlijk anti-competitief. Dat is het gezichtspunt dat ik – samen met Peter Kaufmann – jarenlang vanuit Rotterdam heb ingebracht in IE-discussies. Ik herinner me een Zeist-IE-symposium waarin ik heel gemoedelijk als “die gek uit Rotterdam” werd aangeduid. Stel je voor … minder merkbescherming …
Je leest soms dat functies als de communicatiefunctie, de goodwillfunctie, de investeringsfunctie en de kwaliteitsgarantiefunctie in en door het (merken)recht beschermd worden. En dat dat maar goed is ook. Volgens mij is dat niet zo. Allebei niet.
Goodwill en investeringen worden ten principale beschermd in de markt en door marktwerking, en niet door het recht. Er bestaat geen absoluut recht op “goodwill” dan wel op “investeringsbescherming”. Datzelfde geldt (natuurlijk) voor de zgn. kwaliteitsgarantiefunctie. Wat is dat eigenlijk? Dat de merkhouder de kwaliteit van het merkproduct moet garanderen? Lijkt me niet. Lijkt niemand niet. Toch?
Parodontax – hoezo “original”?
Parodontax verandert de samenstelling van haar product en blijft er dezelfde naam voor voeren. Is dat merkinbreuk? En door wie dan? En op wat dan? CocaCola deed dat jaren geleden ook. CocaCola kwam na een stroom van protesten uit de markt (lees: door consumenten) snel terug op haar move en noemde dat “nieuwe” product: CocaCola Classic. De ouderen onder ons herinneren het zich nog wel.
New Coke – dan maar “Classic”
In 1985 vervangt The Coca-Cola Company haar bijna een eeuw oude Coca-Cola door New Coke om de daling in haar marktaandeel te stoppen. Deze beslissing werd onderbouwd met vier miljoen dollar en twee jaar onderzoek. Echter, als ze New Coke op de markt brengt op 23 april 1985, willen de ‘echte’ Coke-drinkers onmiddellijk ‘hun product’ terug. “We hebben jullie gehoord” verontschuldigt CEO Goizueta zich in het zes-uur-journaal op 11 juli 1985. Daarin meldt hij de originele Coke-formule terug te brengen onder de naam Coca-Cola Classic. Het invoelende slot van deze ‘slechte’ managementbeslissing maakt, dat ze eindigt als een sprookje: de continue daling verandert in een continue stijging. Lees het rustig na bij Wim Jurg, merkenstrateeg.
De kwaliteit van een merkproduct
Als er zoiets is als een kwaliteitsgarantiefunctie, en een merkhouder wijzigt de kwaliteit van het merkproduct, heeft de consument dan een actie wegens merkinbreuk? Dacht het niet. Let the market work. Stemmen met de voeten heet dat. Hoezo: kwaliteitsgarantiefunctie, beschermd door het merkenrecht?
Overigens: 1. De consumenten die zich verzetten tegen NewCoke beriepen zich niet op het merkenrecht, maar “in lijn met de Amerikaanse traditie, klagen ze The Company aan voor het verwaarlozen van de Amerikaanse culturele erfgoed.” Maar ja – Parodontax als erfgoed?
En Overigens 2. Tobias Cohen Jehoram zelf wijdt in zijn proefschrift een heel hoofdstuk (12) aan de relatie tussen merkenrecht en produktaansprakelijkheid. Zeker lezenswaard. Met de oneliner: “In het algemeen betekent het aanbrengen van het merk niet het geven van een garantie in juridische zin.” En de toevoeging “waarbij op een wijziging in de kwaliteit van het product slechts de sanctie staat, dat de consument bij een teleurgestelde verwachting een volgende keer een ander product zal kiezen”. Precies. Zo is dat maar net. Marktwerking. Geen merkenrecht voor nodig. I rest my case.
Een sprookje en een spraakverwarring
Als u zich verder in mijn associatie met Pocohontas wilt verdiepen mag u dat natuurlijk doen. Er is bronmateriaal voldoende veranderd. Worden merkfuncties niet al te veel “geromantiseerd” in het voordeel van BigBrands? En wie ik als “de kleine deugniet zie” laat zich raden. Het waren trouwens kolonisten die valselijk spraken over een “stralende rivier tussen 2 heuvels”. Niet alleen een sprookje maar ook een spraakverwarring. Om bij Cohen Jehoram te blijven (2012, blz. 180): “CoJ identifies different protected functions of the trade mark. Even though in that respect is has always put the origin function first, and decided most cases on the basis of that function, the CoJ consistently used the term in plural.” En zoals we allemaal weten is het meervoud van herkomstfunctie …..
Bronnen:
- Onvrede over nieuwe smaak Parodontax: ‘Alsof ik met snoepjes poets’rtlnieuws.nl, 1 februari 2021
- Gebruikers ontstemd over nieuwe smaak Parodontax, nos.nl, 28 januari 2021
- Marktreacties op bol.com en op farmaline
- P. Kaufmann, Vormt het merk een bedreiging van de mededinging? BIE 1980/4, 15 april 1980
- P. Kaufmann, Passing Off and Misappropriation in the Law of Unfair Competition, diss. Utrecht, 1984
- R. Teijl en R.W. Holzhauer, De toenemende complexiteit van het intellectuele eigendomsrecht, Rechtseconomische Verkenningen, Gouda Quint 1991
- T. Cohen Jehoram, Het Benelux merkenrecht in Europees perspectief, diss Utrecht 2009.
- T. Cohen Jehoram, The Function Theory in Trademark Law, in Verbindend recht, liber amicorum K.F. Haak, Kluwer 2012, blz. 177-188, op IE-Forum IEF 12001