De zoveelste reden om nog eens na te denken over IE-rationales
Bestaan er ook malafide IE-rechthebbenden?
Uit het octrooirecht kennen we de zgn. “patent trolls” ofwel trollen. In het domeinnamenrecht kennen we “kapers”. Uit een recente uitspraak blijkt het bestaan van merk-trollen dan wel merk-kapers. Misschien bestaan er ook wel auteursrecht-trollen. En misschien bestaan ze wel voor alle IE-rechten. Is er niet altijd een grens van “misbruik” maken van IE-rechten? En waar liggen dan die grenzen? Welke maatstaven zijn er? Of kenmerken alle IE-rechten zich als vormen van “misbruik maken van”? En van wat dan? Laten we er eens naar kijken (en er over nadenken).
Over echte trollen
Voor het begrip trollen verwijs ik gewoon maar naar wikipedia: “Een trol is een mythologische benaming die oorspronkelijk uit Noord-Europa (met name Noorwegen) komt. Later ging het in de Scandinavische folklore om aparte reusachtige lelijke en onvriendelijke bovennatuurlijke wezens die mensen konden opeten.” En of ze nou groot of klein zijn …. Het Cultureel Woordenboek vermeldt: “In de Noord-Europese mythologie weerzinwekkende dwergen, die in holen, onder bruggen en op andere verborgen plekken leven. Zij zouden goederen en zelfs kinderen van mensen stelen.”
Het begrip “trol” is inmiddels ook digitaal gekaapt: “Een trol is een persoon die berichten plaatst in een internetomgeving om voorspelbare emotionele reacties uit te lokken als woede, irritatie, verdriet of scheldpartijen – ook wel flames genoemd in internetjargon – opzettelijk verkeerde informatie geeft of zich doelbewust anders voordoet.”
Over IE trollen
Wikipedia: “De term patenttroll wordt internationaal gebruikt voor veelal kleine bedrijven die zelf een octrooipakket opbouwen of beheren voor een groot bedrijf. Ze octrooieren ideeën maar produceren zelf niets. De octrooien worden ingezet om actief rechten af te dwingen. Patenttrolls worden publiek bekritiseerd omdat ze niets produceren en maatschappelijk dus niets bijdragen.” En ook/zelfs: “Patenttrolls zijn een regelrecht uitvloeisel van onze octrooiwetgeving. Op het vlak van auteursrecht is eenzelfde ontwikkeling zichtbaar.” (ook Wikipedia!)
Over merk trollen
Afgeleid uit de uitspraak van het Hof van 22 juni 2021, die geformuleerd is als gaande over een merkdepot te kwader trouw, is de volgende – door mij iets algemener geformuleerde – overweging:
In het midden kan verder blijven of de aanvrager/registrant al dan niet een gunstige onderhandelingspositie heeft verworven ten aanzien van een bonafide marktpartij. Uit de jurisprudentie van het HvJEU blijkt dat de bedoeling om afbreuk te doen aan de belangen van derden reeds voldoende is voor een vorm van kwade trouw zonder dat de aanvrager/registrant. daarbij een specifieke derde op het oog hoeft te hebben.
Dat is nogal wat. Ik heb altijd gedacht dat “afbreuk doen aan de belangen van derden” de kern was van het proces van mededinging. Waar knelt het dan (kennelijk)? Want alle IE-rechten zijn natuurlijk beperkingen of inperkingen van dat proces van (vrij gedachte) mededinging. En in die zin zijn alle IE-rechten een vorm van “misbruik maken” (van de vrijheid van handel), van een toeëigeningsproces, met monopoloïde/exclusief makende/toe-eigendende en ont-eigenende trekken.
Vaak zeggen we dan dat daar een maatschappelijke rechtvaardiging voor bestaat: het bevorderen van het leveren van creatieve prestaties, het bevorderen van innovaties of het bevorderen van markttransparantie. Maar twijfels daarover bestonden vanaf het begin en lijken alleen maar te groeien. Dat is een interessant gegeven. Waar zijn dus de trollen in het octrooirecht, in het merkenrecht en in het auteursrecht? Wanneer is er dus sprake van een malafide aanvrager/registrant/claimende?
Trollen in het octrooirecht, in het merkenrecht en in het auteursrecht
In het octrooirecht onderkennen we vanouds tal van trollen. In een mooie scriptie zet Mickey Engel (scriptiebegeleider Willem Hoyng) anno 2014 uiteen.
Een EU-bundeloctrooi aanvragen kost nu ongeveer 20.000 euro, die kosten zullen met ongeveer 90% gaan dalen met de komst van het unitair octrooi.8Toch kleven aan die kostenreductie ook grote risico’s. Niet alleen voor welwillende octrooiaanvragers wordteen aanvraag financieel aantrekkelijker, ook voor octrooitrollen is dit het geval. Een octrooi is een bedrijf dat zijnoctrooiportefeuille gebruikt om de markt tescannen op mogelijke inbreukmakersvan haar octrooien. Wanneer een dergelijke inbreukmakergevonden wordt, biedt de octrooitrol deze een licentieaan, vaak tegen zeer hoge licentiekosten.Bedrijven en grote octrooiaanvragers als British Aerospace, Nokia, Ericsson en BAE Systems vroegen het Europees Parlement het unitair octrooi geen doorgang te laten vinden in verband met het feit dat dit octrooi de deur in hun ogen wagenwijd openzet voor octrooitrollen.In Amerika is reeds sprake van een trol-oorlog.In 2011 is berekend dat alleen al voor de Verenigde Staten het jaarlijks welvaartsverlies door octrooitrollen voor beursgenoteerde bedrijven 80 miljard dollar was.De kosten voor de Verenigde Staten waren 29miljard dollar.Octrooitrollenkopen massaal zeer breed geformuleerde octrooien op, om vervolgens te kunnen procederen wegens schending van hun negenentwintig octrooi door anderen.Onderzocht dient te worden ofhet unitair octrooi octrooitrollen vrij baan biedt. Indien het aanvragen van een octrooi voordeliger en gemakkelijker wordt, bestaat namelijkde kans dat octrooitrollen hiermisbruik van zullen maken. (noten naar de bronnen weggelaten)(Mickey Engels, Octrooitrollen in Nederland door het Unitair Octrooi? scriptie UvT 2014)
Over octrooitrollen zegt Arnout Engelfriet anno 2017 het volgende, naar aanleiding van een Amerikaanse uitspraak (Supreme Court deelt nieuwe klap uit aan Amerikaanse patenttrollen)
Octrooitrollen of patenttrollen zijn berucht, met name in de ICT omdat patenten in die sector ook al een slechte reuk hebben. Dan krijg je dus dat mensen met een onzinpatent een claim leggen, en het toch goedkoper is om ze te betalen dan om naar de rechter te stappen. Zeker omdat je nooit kunt voorspellen of de mensen van de jury (die eigenlijk per definitie niets weten van techniek) niet tóch denkt dat het nieuw is, een hyperlink met je vinger aanklikken. En dan hang je voor een héleboel geld.
En of bijvoorbeeld BigPharma als zodanig ook als trol heeft te gelden in het ontwikkelmodel van tal van medicijnen? Dat gaat natuurlijk weer een stapje verder. Maar ook daar kunt zeker wetenschappelijk over nadenken en over twijfelen. Lees het hier. Want ja … als je over “onzinoctrooien” gaat praten …
In het merkenrecht is Bibby nu een trol ten opzichte van Bixby van Samsung. Met een motivering mede vanuit HvJEU jurisprudentie. Novagraaf spreekt over een “merkkaper”. Hof Den Haag 22 juni 2021.
11. Het HvJEU heeft in dit verband geoordeeld dat de kwade trouw in de zin van artikel 2.2bis, lid 2 BVIE globaal moet worden beoordeeld, met inachtneming van alle relevante factoren. Hierbij geldt dat het (subjectieve) oogmerk van de aanvrager moet worden vastgesteld aan de hand van de (objectieve) omstandigheden van het voorliggende geval. Daarbij kan het oogmerk om een derde te beletten een product te verkopen, in bepaalde omstandigheden op kwade trouw wijzen, hetgeen met name het geval is wanneer de aanvrager een teken als merk heeft laten inschrijven zonder de bedoeling dit merk te gebruiken, maar enkel om de toegang van een derde tot de markt te verhinderen. In dat geval vervult het merk immers niet zijn wezenlijke functie, te weten aan de consument of de eindverbruiker de identiteit van oorsprong van de betrokken waar of dienst waarborgen, zodat hij deze zonder gevaar voor verwarring kan onderscheiden van waren of diensten van andere herkomst.
De nadruk op deze kernfunctie maakt het hele merkenrecht meten een heel stuk kleiner. Als u begrijpt wat ik bedoel. Al komen zgn. depots te kwader trouw in het merkenrecht op zich wel vaker voor.
In het auteursrecht denken we nog niet echt in termen van “trollen”. “Misbruik”, “kwade trouw”, “onvoldoende toepassing” kennen we niet in het auteursrecht. Maar …. Daar waar de “maker” niet de auteursrechthebbende is, komt de trol wel in zicht. We kennen natuurlijk al heel lang het zgn. entrepreneurial copyright. Vergroeit dat nu naar “copyright trollen”? En neemt de afstand tot de basis/oorspronkelijke auteursrecht rationale(s) daarmee en daardoor toe? Rationales die voor die trollen niet (meer) gelden. Ik noem de recente ontwikkelen rondom het opkopen van muziekrechten door bedrijven, grote investeerders en fondsen. “Oude muziek is als zeker pensioen steeds meer geld waard” (nos.nl) en “Investeren in muziekrechten lucratiever dan ooit” (entertainmentbusiness.nl). Dat heeft natuurlijk niets meer te maken met het bevorderen van creativiteit, om maar iets te noemen.
De opkomst van AI stelde het auteursrecht en haar traditionele rationales al eerder voor vergelijkbare uitdagingen, juist ook op het punt van de vigerende IE-rationales. Die gelden voor AI domweg niet..Daar gingen een paar van mijn eerdere blogs over.
Een conclusie uit onverdachte hoek
Wat voor impact het op de lange termijn heeft is nog onduidelijk. De auteurswetten zijn internationaal ontstaan voor de bescherming van de individuele maker. Als deze maker in de exploitatie steeds vaker wordt vervangen door grote bedrijven, dan zou op termijn ook de uitgangspunten van een Auteurswet in beweging kunnen komen. Dat laatste zou nadelig kunnen uitpakken voor individuele makers. (Robbert Baruch, Affairs van Buma/Stemra in een interview op funx.nl 7 maart 2021).
Trollen en kapers kunnen en moeten ons inspireren om (nog en weer) eens goed na te denken over de rationales van de verschillende IE-rechten. Ik wijs er al langer op dat veel van die rationales een hoog illusoir gehalte hebben. En die illusies nemen naar mijn mening alleen maar toe. Mede dankzij de trollen, met hun onzin-octrooien, onzin-merken en onzin-werken. En die AI natuurlijk. Meer weten? Neem gerust contact op met Rudi Holzhauer (Rudi@thelegalgroup.nl).