Onlangs zette ik vraagtekens bij de huidige werking van ons auteursrecht. Je kunt je afvragen of het wel “werkt” zoals het ooit bedoeld was, dan wel dat het een soort averechts recht is geworden. Een publicatie in NRC van 22 juli j.l. zette me weer eens aan het denken over de werking van ons octrooirecht. In deze blog zeg ik iets over de voorgeschiedenis van mijn bedenkingen, en over de actualiteit in NRC.

Vraagtekens bij het octrooirecht

In het NRC van 22 juli j.l. zet Joost Smiers (emeritus HKU) het octrooirecht aan de kant voor de farmaceutische industrie. Dat was voor mij extra interessant omdat ik in het verleden nu juist voor deze industrietak wellicht nog een rechtvaardiging vond voor het octrooirecht. Vooral (rechts)economisch onderzoek leerde mij het nut van het octrooirecht voor andere industrietakken verregaand in twijfel te trekken.

Deze blog gaat op beide aspecten in. Eerst Joost Smiers. Dan de meer algemene overwegingen..

Hebben we Big Pharma nog wel nodig? Nee

Dat is de titel van de opinie van Joost Smiers in het NRC van 22 juli j.l. Hij schrijft daar o.a.

Laten we een gedachte-experiment doen. Om aan geneesmiddelen te komen voor nieuwe ziektebeelden is onderzoek vereist. Daarvoor hebben we de huidige farmaceutische industrieën op zich niet nodig. Dat onderzoek kan verricht worden op universiteiten of door andere onafhankelijke onderzoeksinstituten, zoals nu al gebeurt. Dat moet natuurlijk betaald worden. Laten we daarvoor aanzienlijke onderzoeksfondsen instellen, gevoed uit publieke middelen. Waar dat geld vandaan komt, daar kom ik verderop op terug.

Onafhankelijke commissies binnen die onderzoeksfondsen, bestaande uit mensen uit de medische wereld en uit de samenleving, beslissen voor welke ziektes onderzoeksgelden aangewend moeten worden. Belangrijk is dat de onderzoekscommissies op armlengte van de overheid functioneren. Zij bepalen welke research-instituten onderzoek gaan uitvoeren, inclusief het testen van mogelijke medicijnen. Het draait niet alleen om ziektes die zich acuut aandienen, maar ook, bijvoorbeeld, om voorbereiding op pandemieën die zich op lange termijn zouden kunnen voordoen. De onderzoeksopdrachten, de tenders, betreffen zowel fundamenteel als toegepast onderzoek. Wat nu genoemd wordt als alternatieve medicijnen, vitamines en andere behandelmethoden, kunnen ook in zulk onderzoek betrokken worden.

Zowel universitaire als commerciële laboratoria kunnen inschrijven op de onderzoeksopdrachten. Uiteraard kunnen de huidige farmaceutische bedrijven dat ook doen – waarom niet, ze hebben veel kennis in huis. Het grote verschil is dat ze, in het geval van een verworven tender, betaald krijgen om het onderzoek en de testen uit te voeren – en dat is het, daarna is de verworven kennis vrij.

Alle kennis die voortkomt uit zulk onderzoek is openbaar en vrij beschikbaar. Er zijn geen patenten meer in het spel. Het toekennen van intellectuele eigendomsrechten, waaronder patenten, was bedoeld om innovatie te bevorderen. Maar die redenering schiet zichzelf in de voet. Als het patent eenmaal toegekend is heeft de eigenaar van het patent een monopolie op het gebruik, én het niet-gebruik van deze kennis. Daarmee stopt dus de verdere ontwikkeling van vrije innovatie. Patenten bevorderen mogelijk heel even innovatie – al is dat nog maar de vraag – maar remmen die vervolgens op immense schaal af. Als samenleving doen wij onszelf daarmee tekort. Bovendien heft afschaffen van patenten de absurde situatie op dat farmaceutische industrieën heel veel van hun gepatenteerde kennis juist niet gebruiken. Lees hier zijn hele artikel in NRC. En lees hier iets uitvoeriger over zijn standpunt.

Bredere (rechts)economisch analyses over de werking van het octrooirecht

Het octrooi en het octrooirecht zijn niet altijd even populair geweest. Zolang de samenleving zelf in zijn behoeften kan voorzien en de handel beperkt blijft tot grond­stoffen en duurzame gebruiks­goederen, bestaat er geen behoefte aan internationale overeenkomsten ten aanzien van octrooien. Zelfs de indus­triële groei is niet noodzakelijkerwijs verbonden met het bestaan van een octrooisysteem.

Zo zag Nederland ongeveer 100 jaar geleden af van het gebruik van een dergelijk systeem. In 1869 werd besloten geen octrooien meer te verlenen. De afwezigheid van octrooien zou economische groei bevorderen. Octrooien werden openlijk gezien als belemmeringen voor industriële groei en ontwikkeling van de handel.

Zie over deze beweging: Bernhardt-Krasser, Lehrbuch des Patentrechts, 4e ed., München, 1986, blz. 52; Hartog, D. den, De anti-octrooibeweging in Nederland (1850-1886), BIE, 1976, blz. 27-35, die verwijst naar een publicatie van Schiff, E., Industriali­zation without National Patents – The Netherlands 1869-1912 and Switzerland 1850-1907, Princeton, 1971, waar de auteur aantoont dat Nederland in de tweede helft van de 19e eeuw een gestage industriële groei heeft gekend, niet gehinderd door het ontbreken van een octrooisysteem. Integendeel, belangrijke voorbeelden van industriële ontwikkeling zoals Philips en Unilever, zijn eerder tot grote bloei gekomen dankzij de afwezigheid van octrooien! Brinkhof, J.J., Europees Octrooirecht, Tjeenk Willink, Zwolle, 1989, blz. 7, noot 9.

Rond deze tijd was er ook een internationale anti-octrooibeweging zichtbaar. Met betrekking tot een debat in de House of Commons in 1869 was in The Times te lezen: `if we may judge the discussion … the day is at hand when this branch of our legislation will be wiped out of the statute book’. En Böhmert schreef in 1869: `Die Patente sind reif zum Fallen und werden mehr und mehr als eine faule Frucht am Baume der menschlichen Kultur erkannt’. Lees hier de scriptie van Rob de Ridder over het vaderlandsche octrooiloze tijdperk  “Octrooien onder vuur”.

Vervult het octrooirecht de toegedachte functie(s)?

Een evaluatie van het octrooisysteem moet de voordelen van extra ver­nieuwingen afwegen tegen zowel het verlies dat optreedt uit het beperken van toegang tot de markt als de kosten van het uitvoeren van octrooibe­scherming. De voordelen en de meeste kosten kunnen evenwel niet direct worden gemeten. Met betrekking tot de voordelen weten wij niet welke produkten of werkwijzen wij aan het octrooisysteem te danken hebben. Indirect kunnen wij trachten de gevolgen te taxeren door landen met en zonder octrooisysteem te vergelijken, door kwantitatieve analyses of via enquêtes. Maar ook dat is lastig. Veel recent zgn. empirisch onderzoek verwart associatie met causaliteit. Zeker als het verricht wordt door mensen of instanties die hun geld er mee verdienen.

Vanuit de intellectueel-eigendomsrechtelijke lobbies worden van tijd tot tijd pogingen gedaan om de betekenis van deze rechten voor de economie aan de hand van zogenaamd empirisch onderzoek aan te tonen. Voorbeelden hiervan leveren onderzoeken over ‘van auteursrecht afhankelijke activiteiten’, die willen aantonen dat hiermee, alleen al in Nederland, miljarden zijn gemoeid, met een stijgend aandeel in het Bruto Nationaal Product.

Voor dit soort onderzoek geef ik, als daarmee het belang van intellectuele eigendomsrechten moet worden aangetoond, geen dubbeltje. Zij laten immers volstrekt buiten beschouwing hoe deze economische sector zich zónder wettelijke rechten zou hebben ontwikkeld. (Feer Verkade in 1997). Lees er hier wat meer over.

Vooral economisch empirisch onderzoek stelt het functioneren van het octrooisysteem ernstig in twijfel. Volgens Levin zijn octrooien ten hoogste een onvolkomen garantie voor toeëigening. Levin ondervroeg 650 R&D managers in 130 verschillende bedrijfstakken. De uitkomst was dat het octrooi alleen in de meeste chemische industrieën, waaronder de farmaceutische, als een effectief instrument werd gezien om het concurrentievoordeel van een nieuwe technologie te beschermen. Octrooien werden in de meeste andere takken echter betrekkelijk weinig effectief geoordeeld.

Mansfield verzamelde gedetailleerde informatie uit een willekeurige steekproef onder 100 ondernemingen uit 12 bedrijfstak­ken. Van wezenlijk belang voor het ontwikkelen of introduceren van één derde of meer van de uitvindingen gedurende werd octrooi­bescherming slechts geoordeeld in twee bedrijfstakken t.w. de farmaceuti­sche en de chemische. Daar stond tegenover dat in zeven branches, t.w. electrische artikelen, kantooruitrusting, auto’s, instrumenten, metaal-grondstoffen, rubber en textiel, octrooibescherming slechts in tien procent van de uitvindingen noodzakelijk werd geacht voor ontwikkeling en op de markt brengen. Ten aanzien van kantooruitrusting, auto’s, rubber en textiel waren de ondernemingen zelfs unaniem in het standpunt, dat octrooibe­scherming van geen belang was voor het ontwikkelen en op de markt brengen van welke uitvinding dan ook gedurende deze periode.

Precies hier is het recente artikel van Joost Smiers in het NRC een aanvulling. Hij ontkracht – om tal van redenen – het belang van octrooien voor de farmaceutische industrie. Juist een tak die in het verleden in het (rechts)economisch onderzoek nog het voordeel van de twijfel kreeg.

En nu?

Bezinning en nadenken levert een behoorlijk kritische houding op ten aanzien van de rol en functie van het octrooirecht. Voor het auteursrecht is dat trouwens niet anders. Er is veel voor te zeggen dat we als samenleving in zijn geheel beter af zijn zonder dan met. Maar wie maakt die afweging? Mensen die er hun geld mee verdienen op voorhand niet. Van de IE-goegemeente moet je het dan dus zeker niet hebben. Gelukkig zijn er ook buitenstaanders die weten waar ze het over hebben. Zoals Joost Smiers.

Bronnen

R. Teijl en R.W. Holzhauer, Toenemende Complexiteit van het Intellectuele Eigendomsrecht, Gouda Quint 1991

Ruth Towse and Rudi Holzhauer, The Economics of Intellectual Property, Edward Elgar 2002

Rob de Ridder, Octrooien onder Vuur! De afschaffing van de Nederlandse octrooiwet in 1869, scriptie RU 15 augustus 2015